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TRIPS協定非傳統商標必須注冊嗎

TRIPS協定第15條第1款僅規定有資格獲得注冊的標記形式要求，并非要求成員必須接受商標注冊的絕對義務。該款規定的是“可保護的客體”(protectablesubjectmatter),而不是“將受到保護的客體"(subjectmattertobeprotected)。因此受該款保護的標記并不一定必然會獲得各成員商標法的注冊保護。各成員有義務確保任何具有顯著性的標記在各成員立法范圍內都能作為構成商標的標記，但這并不等同于要求成員對符合TRIPS協定第15條第1款注冊條件的任何標記或標記組合都給予自動注冊。簡言之，一項標記如果符合該款對于商標的定義，并不必然意味著其必然會獲得注冊。TRIPS協定第15條規定了最低限度的注冊條件，并為成員提供了多種可以拒絕注冊的理由。

TRIPS協定第15條第1款允許WTO各成員以申請標記缺乏內在顯著性、缺乏獲得顯著性或者缺乏視覺可感知性為由拒絕商標注冊。TRIPS協定第15條第2款又進一步規定，成員可以其他理由拒絕商標的注冊，只要其不減損《巴黎公約》的相關規定。

（一）缺乏顯著性

TRIPS協定第15條第1款對商標進行定義時采納的唯一標準為顯著性要求，因此不具有顯著性的標記不能注冊。商標的最終功能在于幫助消費者購買到其需要的商品或服務，消費者選擇商品或服務時最先依賴的是商品或服務上的標記。能夠構成商標的標記，必須是可以將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標記。

TRIPS協定第15條第1款第2項列舉了一些可能具有顯著性的標記。未列舉的非傳統商標是否具有顯著性，TRIPS協定沒有涉及。有學者認為單一顏色、三維標記、聲音標記等在TRIPS協定對商標的界定中未被明確列舉的事實似乎表明，非傳統標記是不具有內在顯著性的微弱標記。盡管由于非傳統商標的特殊性質，很多非傳統商標不具有內在顯著性，但是這并不能一概排除非傳統商標的內在顯著性。特定行業領域內不同尋常或獨一無二的商品包裝形式也可能具有內在顯著性，例如三角形的巧克力包裝。實踐中，有些國家和地區也承認部分非傳統標記本身具有內在顯著性。例如歐洲法院認為，盡管顏色所具備的傳遞特定信息的能力很低，但這并不意味著顏色本身不具有區分商品來源的能力。澳大利亞聯邦法院則明確了4種顏色可能具備內在顯著性的特定情形。

TRIPS協定第15條第1款第3句話規定，即使有的標記本來不能區分有關商品或服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的顯著性，確認其可否注冊。成員可以自行規定通過使用獲得顯著性的商標的可注冊性，但這并非成員的義務。即便有些非傳統商標不具有內在顯著性，但其通過長期廣泛的使用和宣傳，已經具備了將一企業商品或服務與其他企業商品或服務區分開來的顯著性，則仍然可以獲得注冊。

非傳統商標顯著性認定受到TRIPS協定兩方面的限制：其一，TRIPS協定對于商標的定義決定了顯著性的認定方式——能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標記被視為具有顯著性；其二，TRIPS協定第16條第1款規定容易造成不同企業商品或服務混淆的標記不具備顯著性。因此各成員可以根據上述兩個方面對于顯著性進行認定。根據TRIPS協定第1條第1款規定，各成員還可以適用其本國或地區的法律制度和實踐，例如成員可以規定具有功能性的標記不具備顯著性。

(二)可視覺感知

考慮到各成員商標保護水平的差異，TRIPS協定第15條第1款第4句話規定，WTO各成員可將"視覺感知"(visuallyperceptible)作為商標注冊條件之一。這意味著各成員可以通過立法排除聲音、氣味、味覺及觸覺商標等非可視性商標的注冊，不論該非可視性標記是否具備顯著性。該條款旨在授權各成員在其域內立法中自主決定是否允許保護非可視性標記。

該項規定是TRIPS協定規定的任擇性義務，并不具有強制性。各成員可以(may)將視覺感知作為注冊條件之一。TRIPS協定并未包含任何強制性規定,要求成員必須保護或不保護可視性標記。各成員可以拒絕注冊非可視性標記，但其并沒有任何義務這樣做。TRIPS協定僅僅提供最低程度保護標準(minimumstandard),各成員有權提供更加廣泛的保護。各成員均有權拒絕注冊非可視性標記，也有權允許非可視性標記注冊。

視覺感知要求旨在對可構成商標的標記形式作出限制，從而影響了非可視性標記在各成員的注冊保護。需要明確的是，TRIPS協定第15條第1款第4句話僅僅涉及商標的注冊條件(conditionofregistration),并不涉及和減損TRIPS協定第15條第1款的商標定義及可保護的客體(protectablesubjectmat?ter)o各成員可以將視覺感知性作為商標注冊的條件，并不意味著非可視性標記本身不符合TRIPS協定對于商標的定義。理論上來說，非可視性標記，只要具備了顯著性，仍然屬于TRIPS協定規定的商標保護客體。

多數WTO成員并未將可視覺感知作為商標注冊條件，而是側重關注非傳統標記申請注冊過程中是否能以圖形方式表現出來(graphicalrepresenta?tion)o如果能夠以圖形的方式對非可視性標記加以描述，則認為其符合可為視覺感知的要求。需要明確的是，可視覺感知要求與圖形表達要求并非相同概念?？梢曈X感知要求直接涉及商標形式。該要求允許WTO成員排除非可視性標記的注冊。1990年TRIPS協定布魯塞爾文本曾允許各成員將圖形表達作為注冊條件之一。巔但是TRIPS協定最終文本中，該條件被替換成可視性要求。這種變化表明TRIPS協定駁回了各成員應當允許非可視性標記注冊的觀點。圖形表達要求則旨在允許相關機構和公眾能夠清楚準確地界定授予保護的客體范圍。該要求不僅涉及可視性標記，也涉及非可視性標記。本質上而言，該要求屬于技術性或程序性的注冊條件。一項商標可以由非可視性的標記構成，只要其能夠以圖形方式表述出來，例如聲音標記可以通過音符和樂譜的形式表述，氣味標記可以通過文字說明或提存樣本的方式表述。目前已有很多國家接受非可視標記的注冊，前提是其能滿足圖形表達要求。

由于履行TRIPS協定的方式不同，各成員對待非可視性標記的態度也大相徑庭。有些成員明確要求所有標記必須為視覺所感知，個別成員甚至明確拒絕保護聲音商標和氣味商標。相反，有些成員則在商標立法中明確保護非可視性標記。部分成員，雖然未在商標定義中明確提及非可視性標記，實踐中并不排斥非可視性標記的注冊，這主要是因為其相關立法中所列舉的標記并不具被窮盡性，只要其滿足圖形表達的要求。還有些成員采取了較為保守的態度，例如烏拉圭規定非可視性標記的注冊取決于是否存在合適的技術手段。

近年來，許多最初拒絕注冊非可視性標記的成員，逐漸開始修改商標法承認此類標記。部分成員為履行其所簽訂的優惠貿易協定而不得不修改其商標法。例如美國簽訂的自由貿易協定中，多數協定要求成員方承認聲音和氣味作為可注冊標記。同樣，有些區域貿易協定也包含類似的條款，例如安第斯共同體明確允許聲音和氣味商標的注冊。新近簽訂的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）明確要求各成員不能要求標記為視覺所感知，也不能僅僅因為標記為聲音而拒絕注冊。與TRIPS協定不同，上述貿易協定在一定程度上剝奪了各成員決定是否保護非可視性標記的自主權。

（三）其他拒絕理由

TRIPS協定第15條第2款進一步規定，第1款不得理解為阻止成員以其他理由拒絕商標的注冊，只要它們不減損《巴黎公約》的規定。理解該條款,需要考慮兩個方面。

首先，TRIPS協定第15條第2款規定的其他理由范圍如何界定？歐共體訴美國撥款法案中，專家組對該款進行了詳細解釋。專家組首先從語義上進行分析，“其他”一詞的普通含義是“不同于或者區別于已經提及的事項”，而“理由”的含義則為“根據或基礎”。“其他理由”（othergrounds）一詞應理解為不同于或區別于TRIPS協定第15條第1款已規定的理由，且這些理由不得減損《巴黎公約》的規定。

其次，何種理由才被認為未減損《巴黎公約》的相關規定?基于“減損”（derogate）的通常意義，專家組認為TRIPS協定第15條第2款應理解為不阻止成員拒絕商標注冊，只要拒絕的理由不違反其所承擔的《巴黎公約》的義務，因此“其他理由”并非必須是TRIPS協定與《巴黎公約》中明文規定的。WTO爭端解決上訴機構參考《巴黎公約》第6條作出解釋，商標獨立性原則允許公約成員國根據國內法確定商標申請及注冊的條件，但是不得違反其根據《巴黎公約》所承擔的義務。這些義務包括公約所規定的“國際一致認同的拒絕商標注冊的理由”（如第6條之三）和“國際一致認可的不得拒絕商標注冊的理由”。由于《巴黎公約》未明確規定避免對其減損的情況，因此各成員國保留根據國內法確定商標申請及注冊條件的權利，只要這些理由不抵觸《巴黎公約》所禁止的理由。這些理由也可以是《巴黎公約》中未明確規定的理由。只有在拒絕注冊所依據的其他理由抵觸《巴黎公約》的情況下，該理由才會認為減損了《巴黎公約》相關義務。簡言之，WTO成員可以采用《巴黎公約》沒有明確提及的理由拒絕商標的注冊（如該非傳統標記具備功能性、該非傳統標記無法以合適的圖形方式表達），只要這些理由不抵觸《巴黎公約》已經設立的有關商標的拒絕注冊義務。

根據TRIPS協定第15條的商標定義，只要一項非傳統標記具備了顯著性，WTO各成員有義務保證該非傳統標記可以作為構成商標的標記。WTO各成員不得以形式方面的理由，如該標記不符合構成商標的標記或該標記不符合形式要求，拒絕非傳統商標的注冊。但是，這并不意味著一項具有顯著性的非傳統標記可以在各成員內獲得自動注冊保護。WTO成員有權在其域內立法中規定商標注冊條件，只要該條件并非涉及可保護的客體的定義或者何種標記可以構成商標。首先，TRIPS協定授權各成員有權自行決定是否將可為視覺所感知作為非傳統商標的注冊條件。因此在不允許非可視性標記注冊的成員內，申請人根據《巴黎公約》第6條提起的非可視性標記國際注冊申請無法獲得注冊。其次，WTO各成員有權在其域內法范圍自行決定商標申請和注冊的條件，只要該條件不涉及可保護的客體的定義或者何種標記可以構成商標。各成員可以“其他理由”拒絕非傳統商標的國際注冊申請，只要該拒絕理由不減損《巴黎公約》相關條款規定的義務。

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