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TRIPS協定中如何定義非傳統商標

(一)TRIPS協定：商標定義

TRIPS協定第15條第1款的標題為“可保護的客體”，說明該款包含了商標的定義——任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。該定義將商標的抽象功能——區別不同企業的商品或服務作為標記是否能獲得商標保護的唯一標準。TRIPS協定所賦予商標的本質特征在于其區分不同來源商品或服務的能力。簡言之,商標保護的唯一合理基礎在于顯著性。

WIPO認為可構成商標的標記沒有范圍限制這一思想在TRIPS協定第15條第1款中得到體現?；旧先魏文軌騾^分不同商品或服務的標記均可被視為商標，因為該定義未對構成商標的標記形式作出任何限制。從“任何標記”(anysign)這一表述可見，可以構成商標的標記不僅包含制定該條約之時被視為商標的標記，也包含將來基于新技術發展而被視為商標的其他標記。因此，TRIPS協定所界定的商標定義為非傳統標記的注冊提供了廣闊的法律空間。任何潛在的非傳統標記，只要其能夠區分不同商品或服務，原則上就可以被接納為商標。

TRIPS協定并未給WTO各成員自行決定商標定義的立法空間，各成員有義務確保任何符合顯著性要求的標記均可以在其域內范圍符合注冊條件。換言之，各成員有義務保證滿足TRIPS協定第15條第1款所規定的顯著性要求的標記或標記組合，能夠構成商標。TRIPS協定第15條第1款雖然允許WTO成員在其立法中規定商標注冊條件，但是這些條件不得針對可保護的客體范圍方面。TRIPS協定有利于協調各成員有關商標申請注冊條件方面的差異。自1995年TRIPS協定生效之后，絕大多數WTO成員將TRIPS協定第15條第1款納入其商標立法，規定任何能夠區分不同企業商品或服務的標記均可作為商標?；驹谒谐蓡T內，顯著性是商標保護的唯一實質性條件和前提。顯著性作為一項同一標準，其具體適用仍因成員而異。至于成員如何認定顯著性，TRIPS協定第1條第1款允許成員根據其法律體系和實踐來認定。

（二）TRIPS協定：可保護標記

TRIPS協定協商過程中，發達成員與發展中成員在商標領域的主要爭議集中在能夠構成商標的標記范圍方面。多數成員僅僅同意草案建議的部分標記，而非全部標記，因此很難達成一致意見。發展中成員擔憂過于寬泛的商標定義可能會限制其企業將來使用商標的能力。

TRIPS協定第15條第1款第1句話所界定的商標定義非常廣泛，沒有限制商標的標記類型。第15條第1款第2句話則列舉了可保護標記的形式——尤其是文字（包括人名）、字母、數字、圖形要素、顏色組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊。從字面而言，該列表僅僅包含了顏色組合，并未提及其他類型非傳統標記，例如三維標記、單一顏色以及非可視性標記。

該列表僅具有示范性和說明性，而不應被視為具有排他性和窮盡性。條款中“特別”（inparticular）一詞的使用，也強調了該條款的非終局性。符合商標定義的標記范圍很廣泛，并不局限于條款中特別列舉的標記，其他類型非傳統標記同樣可以納入該列表。就國際立法而言，為現在已知標記和將來新發現的標記留有法律空間，才足以確保該定義的長遠有效性。TRIPS協定所列舉的可保護標記僅僅反映了各成員達成一致意見的部分特例，其旨在為各成員立法時提供指導和參考。TRIPS協定第15條未明確提及其他類型非傳統標記的事實，可能暗示這些標記不具有內在顯著性，但并不意味著各成員可以一概否認特定類型標記的商標能力。顯著性是確定非傳統標記能夠獲得保護的唯一關鍵問題。如果一項非傳統標記具備顯著性，則應當被視為商標。

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