前言 《中華人民共和國商標法》（以下簡稱“《商標法》”）第四十九條第二款規定，注冊商標三年不使用的可以撤銷，簡稱“撤三”?！渡虡朔ā返诹臈l規定注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。上述兩條規定，一條是針對三年不使用可以撤銷的規定，一條是針對被訴侵權人不承擔責任抗辯的規定，核心是“使用”。依據《商標法》第四十九條第二款的立法本意，撤三案件中對權利人使用證明的要求是比較寬松的。在侵權訴訟中法院對權利人使用證明的要求更加寬松，“侵權人”適用《商標法》第六十四條抗辯很難得到法院采納。往往法院直接適用《商標法》第四十八條規定的直意作為判斷是否使用的標準，忽視對使用證據的審查；照搬爭議商標行政判決，忽視《商標法》第六十四條規定權利人“此前三年實際使用過注冊商標”的要求，直接做出侵權人承擔賠償責任的判決，個人認為有欠妥當。

一、“撤三”案件中使用的認定

《商標法》第四十九條注冊商標三年不使用的可以撤銷的立法本意，該條的立法本意在于促使商標注冊人將其商標進行使用，發揮其商標功能，避免商標資源的閑置及浪費 。一般情況下，符合立法本意的，對于商標的真實的、合法的、公開的、商業意義上的使用，甚至于具有真實使用意圖的使用，一般會對爭議商標予以維持。對于商標的使用的強度則不予考慮。

在使用主體方面。商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權人意志或在其控制之下的使用行為，均可認定屬于實際使用的行為。一般情況下，未簽訂許可使用合同由其子公司或其關聯公司的使用；商標權人、被許可人均未使用，由被許可人允許其子公司或其關聯公司的使用，在不違背商標權人意志或在其控制之下的使用行為，均可認定屬于實際使用的行為。但是排除侵權以及其他非法的使用行為。可見在使用主體上，認定比較寬松，以不違背商標權人意志為最低的標準。

在使用的標識方面，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十六條規定實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。可見，在使用標識的問題上，認定的標準也是比較寬松。另外，實際使用的商標標識與商標權人注冊的其他注冊商標標識一致或更為相似的，是否可以認定實際使用行為尚需進一步的明確。個人認為，在撤三案件中可以認定為實際使用行為。

值得注意的是，對三年以后的使用證據是否予以考慮。在被申請撤銷程序時或之后，或在行政訴訟程序中實際使用商標的，可以因情勢變更，不使用的撤銷事由已經消失，對可以對爭議商標不予撤銷。

上述認定標準充分體現了撤三案件中認定使用標準的寬松。

二、侵權訴訟中的使用認定存在的問題

1、《商標法》第四十八條不宜直接作為侵權訴訟使用認定的標準。

《商標法》第四十八條規定本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。該條對使用做了定義，但是在不同程序中，作為不同法條的構成要件，應當有不同的“使用”標準。在侵權訴訟中，如果不涉及《商標法》第六十四條三年不使用的抗辯問題，適用《商標法》第四十八規定的“使用”確定被訴侵權人的侵權使用行為，沒有問題；但是如果被訴侵權人提出三年不使用的抗辯，適用《商標法》第四十八條規定的“使用”，明顯欠妥。在侵權訴訟中，是否“使用”是對商標人是否使用的認定，而將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上的行為，顯然都不足以構成《商標法》第四十九條規定的維持注冊的使用行為，更不能以此來認定商標人實際使用商標，而判令被訴侵權人承擔巨額的賠償。

個人認為，在侵權訴訟中被訴侵權人提出三年不使用抗辯，對于使用的認定，應當嚴格審查商標人提交的使用證據，繼而對是否“使用”作出認定，而不能簡單適用四十八條規定。

2、侵權訴訟中不宜照搬撤三案件確認使用的行政判決

《商標法》第四十九條規定于《商標法》第六章商標使用的管理一章，從歷次商標法的修訂以及該條的立法本意來看，該條確立的制度不具有行政處罰性，僅僅是維持注冊的規定。其目的在于避免商標資源的閑置及浪費 。正因如此撤三案件中認定使用標準過于寬松，而在侵權訴訟中，雖然撤三案件中已經認定具有使用行為，由于立法的目的不同，程序不同，撤三案件中已經認定的“使用”也不應當然構成《商標法》第六十四條三年不使用的“使用”要件。

在撤三案件中，并不考慮商標使用的廣度，具有使用意圖也可以維持注冊而不導致被撤銷。但是在侵權訴訟中，商標是否真實的使用過、使用的廣度，是考量被訴侵權人是否予以賠償以及賠償數額確定的重要因素。如果商標人僅僅具有使用的意圖或在小范圍內對商標有交易量很小的使用，被訴侵權人的侵權使用行為并不足以導致對商品、服務來源造成混淆，則不應判令賠償。

綜上，“撤三”案件與“侵權”案件中認定使用的標準應當有所區別，在“侵權”案件中涉及賠償的應當對商標的使用采取更為嚴格的證明標準。

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