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如果將相同或近似商標使用在具有替代性質的產品或服務上,即便不會產生實際混淆,還是可能被認定存在初始興趣混淆。在 Eli Lilly Natural Answers Inc.案中,第七巡回法院判定,雖然沒有證據表明在中式營養液提供商使用的“13 erbmzac”商標與原告在其藥品上使用的“ Prozac”商標之間存在實際混淆,但它們兩者之間存在初始興趣混淆的可能。
當然,雙方當事人的產品是否具有競爭關系,沒有一個絕對的評判標準,需要根據個案進行認定。例如,在 Biostar Entertainment,Ine.v. Next Big Star,Inc.案中,原告以“ BIGSTAR”為商標并以“ BIGSTAR.C0M”為網絡平臺,銷售運動錄像帶和提供電影明星的信息,被告以“ Next Big star”為商標并以“ nextbigstar”為網站向社會提供明星搜索服務,原告訴稱被告的行為存在初始興趣混淆而構成商標侵權。法院認為本案不同于那些承認初始興趣混淆的案件,因為雙方當事人和他們的產品都不存在相互競爭關系,公司的名稱和網站地址也不相同,而且被告沒有使用原告的商標作為網址的元標簽。同時法院還認定,原告的商標是一個描述性商標,特別是存在數家公司都在使用近似名稱作為它們網站的情況下,該商標在消費者心目中的地位并不牢靠。最終法院判定初始興趣混淆不適用于該案。

產品的競爭性僅僅是初始興趣混淆的參考因素之一,需要綜合其他參考因素才能認定是否存在初始興趣混淆,而且當事人的產品是否具有競爭關系,往往也需要考慮商標強度等其他因素才能確定。例如,在 Checkpoint Systems Inc.v. Check PointSoftware Technologies案中,第三巡回法院認為,在使用在電腦網絡安全產品上的“ check point”與在提供資產擔保服務上使用的“ check point”商標之間,由于原告的商標在電腦網絡安全市場方面的名聲并不好,而兩個不同的市場不存在重合,因此存在初始興趣混淆的可能性非常小。原告提供了20份初始興趣混淆的證據,包括一些打錯的電話、誤發的電子郵件和原告對顧客進行的有關被告產品的調査,以及將兩家公司搞混淆了的媒體報道。法院認為,考慮到公司的規模、電子郵件的數量以及他們每天接聽的電話,還考慮到兩家公司在5年多的時間里和平共處而未發生任何混淆的事實,同時考慮到沒有證據表明被告導致混淆或利用原告聲譽的任何主觀目的,判定原告提供的證據證明力很弱。

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商標初始興趣混淆的適用規則產品先關性（2）