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商標權使用取得原則的法律背景

從商標法的發展歷史來看,在資本主義發展的早期,英國、法國兩國一直走在世界的前列,而美國作為一個新興的資本主義國家,并不具備英國或法國那樣的法律文化積淀,因而在實用主義的影響之下,美國各州首先選擇借鑒了英國的反假冒侵權訴訟的規則,對于實踐中發生的商標侵權訴訟加以解決,并沒有考慮商標專用權產生于哪里或者說商標專用權的正當性是什么。
美國國會對于版權和專利權的立法權來自于美國《憲法》第1條第8款的規定,“保障作者和發明家對各自著作和發明在限定期限內的專有權利,以促進科學和工藝的進步”,但該款并未提及商標專用權的問題。后來美國國會只能依據美國《憲法》第1條第8款“管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業”對商標專用權進行立法,但從該立法來看,美國的商標立法必然受到兩個方面的限制:第一個方面是該立法只能在涉及同國外、各州之間的州際貿易時才能夠使用,在一州之內通常只能適用該州的普通法;第二個方面是關注的對象應當是已經在商業中使用的商標。
在2005年,一個國際商標委員會的專業小組研究了是否向美國國會建議改變現行的商標制度,在商標注冊之前不再要求使用商標。最終,專業小組建議美國不要改變現行的以使用為基礎的商標制度。專業小組廣泛調查了除美國之外的86個國家的商標制度,結果發現在其中的大多數國家,使用既不是注冊的要件也不是續展的要件。對于注冊或續展提出使用要求的國家有阿根廷、加拿大、印度尼西亞、墨西哥、菲律賓和美國,而要求證明在注冊之前存在商標使用的國家只有美國、加拿大和菲律賓。

美國商標法的理念始終是以保護消費者免受混淆為核心的,商標法被視為對消費者進行保護的一種形式而已。因而,對于相關消費者來說,商標沒有經過使用是無法為消費者所知曉的,標識是否發揮了標示來源的功能不得而知,所以只有建立在使用基礎上的商標權利才能夠獲得普通法的認可,也就是說在普通法看來注冊并沒有能夠創造商標權利。在美國普通法中,對商標的所有權來自使用,而并不是注冊,雖然注冊也產生了有價值并且重要的權利。但商標所有權的建立是以優先使用為基礎的,而不是以優先注冊為基礎。
當然也應當看到,《蘭漢姆法案》自1946年制定以來,通過法律的修訂正在不斷強化商標注冊制度。其中很重要的一個原因就在于,通過 TRIPS協定等國際條約構建世界經濟一體化規則,使得美國必須改變過去的商標法制度,只有加強保護才能夠更加有利于美國的知名商標不會在采用“注冊取得原則”的國家受到不公正待遇。按照《巴黎公約》第6條之5的規定:“在原屬國正規注冊的每一商標,本聯盟其他國家應與在原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。各該國在確定注冊前可以要求提供原屬國主管機關發給的注冊證書。”這就意味著如果原屬國不建立起商標注冊制度,商標權利人在采用商標權注冊取得的國家將很難取得商標注冊。 TRIPS協定也在第15條中規定:“各成員可以將使用作為注冊條件。但是,商標的實際使用不得作為接受申請的條件…各成員應在商標注冊前或在注冊后迅速公布每一商標,并應對注銷注冊的請求給予合理的機會。”按照 TRIPS協定,各國商標立法不得不對商標注冊的公示、異議和撤銷程序加以規定。

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