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快來幫幫李大姐

來源：中國知識產權報/中國知識產權資訊網

編者按：個體工商戶李大姐最近很苦惱，她因售賣小水杯陷入了與一家公司的外觀設計專利侵權糾紛，有可能被判定侵權，賠償損失。李大姐感嘆，獲利幾元的小生意竟也存在這樣大的風險。“李大姐”們在日常銷售中應如何規避專利侵權糾紛？遇到此類糾紛該如何處理，盡量避免自身損失？經常向散戶發出侵權訴訟的公司是否意在“索賠獲利”？本期《新聞話題》邀請知識產權維權援助相關專家針對此案獻計獻策，為李大姐排憂解難。

案情回顧

李大姐是某市批發市場的個體工商戶。去年，她從熟人張某處購進一批單價15元的小水杯在自己門店銷售。

今年九月，她收到本市中級人民法院的傳票，原來是一家外地公司認為這款小水杯侵犯了其外觀設計專利權，索要5萬元賠償款。李大姐嚇了一跳，立刻聯系供貨方張某，結果，兩人因關系熟絡，之前購買時沒有開具票據。現在，張某不承認李大姐是從自己這里拿的貨。一時無法證明自己是從正規渠道進貨的李大姐，被判定侵權看似已是“板上釘釘”的事。

李大姐還發現，她的遭遇并不是個例，現在這個批發市場很多商家都面臨著相同的情況。她還得知，擁有該外觀設計專利權的公司經常向商戶提起類似訴訟。

現在，李大姐既擔心又害怕，她覺得老百姓做個小生意，哪里會想到侵權這個事呢？況且小水杯到目前只賣出去1個，獲利幾塊錢，竟要賠5萬元？李大姐急得直撓頭，不知如何是好……

合法來源抗辯需要具備兩個條件：一是主觀上不知道侵權，二是客觀上能夠證明合法來源。

2016年發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十五條明確：“不知道”是指實際不知道且不應當知道；“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。”

只要立即停止銷售，并證明涉案水杯有合法來源，李大姐就無需承擔賠償責任。

程意：

在司法實踐中，一般對使用者、銷售者“不知道”的抗辯審查相對比較寬松。“不知道”是一個消極事實，對于李大姐主觀狀態的“不知道”需要原告方進行證明。

從客觀方面的“合法來源”來看，李大姐雖沒有留存進貨票據，但可以提供與該買賣相關產品的購銷合同、代理協議、購貨單、送貨單、驗貨單、支付憑證、通話（聊天）記錄、郵件等有利證據作為補充。此外，批發市場很多商家都面臨著相同的情況，也可以提供證人證言等證據。

王倩：

李大姐接到傳票后需要立即停止銷售小水杯，首先要去檢查自己是否留存完備的進貨手續和發票。如果沒有，可以與進貨方聯系，盡快補開發票，或者利用留存的交易記錄來證明自己所進的產品有合法來源。

其次，搜集證據證明銷售的產品符合誠實信用原則、合乎交易慣例，自己主觀上確實不知道產品存在侵權，爭取被訴時免賠免罰，也可在無法證明產品有合法來源的情況下減少損失。

何銀苗：

鑒于批發市場很多商家都遇到和李大姐一樣的情況，一時沒有充分證據證明小水杯有合法來源也不要慌。李大姐可以嘗試與其他商家聯系，共同尋找證據。大家相互指認、相互佐證，總能發現蛛絲馬跡。與此同時，李大姐可繼續加強與供貨方張某的溝通。

張秋實：

在沒有進貨票據作為證明的情況下，李大姐應盡量提供如錄音、轉賬記錄等證明被控侵權產品合法來源和其已經盡到了合理的注意義務的證據。

李大姐可以對外觀設計專利權有效性提出質疑，主張現有技術抗辯或者提出無效宣告請求；弄清楚水杯生產廠商是否在該外觀專利申請日前就已經開始生產或者已為生產做好準備，利用先用權等其他方式進行抗辯。

此案中，李大姐還可以向專利信息服務機構申請該外觀專利的穩定性報告，或聯系張某的上游供貨廠家，搜集相關證據。

蘇志強：

從知識產權維權援助的角度，我想為李大姐提供以下幾點抗辯建議：

一、專利權有效性抗辯。首先，根據李大姐提供的信息核查該外觀設計專利的有效性，核實該外觀設計專利是否還在有效期內，是否因為未繳納年費而喪失了專利權。

如果該專利是有效的，建議李大姐可以通過中國專利信息中心等機構申請該外觀設計專利的權利穩定性報告，穩定性報告會對該專利的新穎性、創造性及整體權利的穩定性作出評價。因此，可能有兩種情況：（1）該專利權不穩定，即能夠根據檢索出的對比文件判定該外觀設計專利不具有新穎性或創造性，則可以對該外觀設計專利發起無效宣告請求，在收到復審和無效審理部的受理通知書后，可以向該案件法院請求中止案件，待專利無效程序完成后，問題便迎刃而解。（2）該專利權穩定，即沒有對比文件，則需判定涉案水杯產品是否真正落入了該外觀設計專利的保護范圍內從而侵犯了其專利權。如果有把握判斷涉案水杯產品未落入該外觀設計專利的保護范圍，則可以積極應訴，也可以尋求調解；如果落入，則可以進一步尋求先用權抗辯。

根據專利法六十一條第二款，法院有權要求專利權人或利害關系人提供外觀設計專利的專利權評價報告作為審理侵權糾紛的證據。但因為專利權人是原告，如果被告李大姐在不掌握這一關鍵信息的情況下就應訴將會十分被動，所以建議李大姐通過相關機構申請該外觀設計專利的穩定性報告，做到提前準備，有備無患。

二、先用權抗辯。根據專利法六十九條第一款第二項，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且在原有范圍內繼續制造、使用的不視為侵犯專利權。

李大姐可和張某的上游供貨廠家溝通，以購買水杯的名義詢問清楚一個問題：該廠家是否在該外觀專利申請日前就已經開始生產涉案水杯或者已經為生產做好準備。如果是，則從源頭構成先用權抗辯的要件，產供銷從上游到下游均合法，搜集相關證據即可。如果廠家在該外觀設計專利申請日前就已經開始生產涉案水杯了，也說明了該外觀設計專利在申請日前屬于現有設計，不應被授予專利權，可以提起專利無效宣告請求。

三、涉案水杯實際經過許可的抗辯。經過和廠家溝通，如果該廠家是在專利申請日后才開始為生產涉案水杯做準備的，則需要問一下該廠家是否有專利權人的許可，如果有，則小水杯是經過許可生產和銷售的。通過采集相應證據，李大姐即可說明銷售該水杯未侵犯該外觀設計專利權。如果沒有許可，則需進一步尋求其他救濟措施。

張秋實：

如果作為該案代理律師，我會利用以下三種抗辯方式：

首先，考慮是否可以提出現有設計抗辯。這需要將被控侵權產品與涉案專利進行比對，并結合現有設計狀況進行判斷。鑒于有些法院往往對現有設計抗辯從嚴把握，現有設計抗辯不成功的話，應嘗試在搜集到相關證據后及時向國家知識產權局（專利局復審和無效審理部）提起涉案專利無效宣告請求。

我將在答辯期內提起專利無效宣告請求，同時向法院申請中止審理侵權案件。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第九條規定，“人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件，被告在答辯期間內請求宣告該項專利權無效的，人民法院應當中止訴訟。”這樣既能爭取材料搜集的時間，又能多行一條抗辯之路，若能在此階段證明涉案專利權無效，李大姐的困境便可迎刃而解。

若涉案專利權維持有效，就要看被告是否存在過錯，所售產品是否具有合法來源。專利法第七十條規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。所以，我還會努力幫助李大姐搜集小水杯合法來源的證據。

維權援助工作是知識產權保護體系建設的重要內容，是構建知識產權大保護格局的重要方面。中小微企業對維權援助的需求迫切，需要重點加以部署。為此，今年6月，國家知識產權局研究出臺《關于進一步加強知識產權維權援助工作的指導意見》，強調推動構建橫縱協調、點面結合、社會共治的維權援助工作體系，加強統籌協調，實現知識產權維權援助服務全國“一張網”。

李大姐可以嘗試求助知識產權糾紛人民調解委員會、本地知識產權維權援助部門、本地專利執法部門等，依靠專業力量解決糾紛。

裴逸超：

案件在訴訟過程中，被告李大姐可以請求人民調解委員會進行訴中調解。人民調解委員會可為知識產權糾紛提供快速、靈活的解決渠道。

王倩：

向本地知識產權維權援助部門求助是一個可行的方法。在這里李大姐可以了解到知識產權維權方面的法律法規知識，獲得相關部門給出的建議，圍繞怎樣判定自己是否銷售侵權產品等問題接受針對性的培訓。

另外，向本地專利執法部門尋求幫助，通過行政力量確認是否存在專利侵權及是否承擔賠償責任，可以減少個體工商戶因訴訟帶來的時間成本和經濟成本。

賀廣秀：

在判斷構成專利侵權的第一個要件——客體的環節，李大姐可以請知識產權維權援助部門的專家對涉案外觀設計專利與涉案產品外觀設計是否相同或者近似作初步判定，為后續決策提供參考。同時，李大姐也可在訴訟階段，以對比后的區別特征進行不侵權抗辯。

李大姐僅售出1個小水杯，獲利非常少，按照所得利益確定賠償數額對自己有利。原告主張的5萬元賠償款可能于法無據，或難以得到法院支持。李大姐應積極提供銷售獲利證據，避免更大損失。

程意：

依據專利法第六十五條，確定侵犯專利權的賠償數額需遵循相應順序。一般來說，損害賠償計算方法用順序如下：所受損失→所得利益→許可倍數→法定賠償。

一、按照因被侵權所受到的實際損失確定賠償數額。具體計算方法如下：權利人因被侵權所受到的實際損失=專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數×每件專利產品的合理利潤。如果權利人銷售量減少的總數難以確定的，權利人因被侵權所受到的實際損失=侵權產品在市場上銷售的總數×每件專利產品的合理利潤所得。因此，本案中原告需對此承擔相應的舉證義務。

二、按照侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。具體計算方法如下：侵權人因侵權所獲得的利益=侵權產品在市場上銷售的總數×每件侵權產品的合理利潤。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》也規定了“權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證。”

三、參照許可費用來確定損失賠償數額。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。

四、以法定賠償確定損失賠償數額。沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，依照現行專利法第六十五條第二款的規定確定法定賠償數額（一萬元以上一百萬元以下）。

按照上述四種賠償數額計算方式的適用順序，只有前三項計算方式無法確定的情況下最終才適用法定賠償。

高人民法院2011年發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》明確規定，“對于明知其專利權屬于現有技術或者現有設計，仍然惡意向正當實施者及其交易對象濫發侵權警告或者濫用訴權構成侵權的，可以視情支持受害人的損害賠償請求。”

如果認為該訴訟可能為惡意訴訟，則李大姐有權追究其損害責任，提出民事賠償抗辯，可查詢以往類似案件的判決書和其他商戶采取的應訴措施作為參考。

王倩：

針對本案的專利權人經常向商戶提起類似訴訟的情況，李大姐要搜集證據，盡量弄清楚該權利人是否存在濫用訴權、惡意訴訟的情況。如果存在，可在被訴后就權利人惡意訴訟導致自身遭受損失提出民事賠償抗辯。

批發市場中面臨相同情況的商戶可以聯合起來，對各自的銷售情況進行匯總，組成維權聯盟共同向相關部門或組織提出調解申請。

程意：

最高人民法院將“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”單列為一項民事案由。2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》也明確提出了“規制商標惡意注冊、非正常專利申請以及惡意訴訟等行為”。

實踐中，認定惡意訴訟主要考察如下構成要件：一是行為人提起知識產權訴訟無事實或者法律依據；二是行為人提起訴訟主觀上具有惡意；三是行為人的惡意訴訟給他人造成了損失；四是損失與行為人的惡意訴訟具有因果關系。

裴逸超：

批發市場很多商家都面臨同樣的境地，建議所有被訴商戶團結起來，群策群力，共同應對這次起訴，申請專利檢索報告、聘請律師等需要費用的地方大家可以分攤，這樣可以最大程度減輕每一個個體工商戶的負擔。

鑒于該公司曾經起訴過很多商戶，各商家可以從網上查詢這些案件的判決書、調解書等，看看以前的商戶采取了哪些措施應訴，以從中吸取經驗和教訓。

商品交易過程中，很多小商戶，甚至是大公司因不注重自身權益保護，不要求對方提供交易憑證，或在對方提供交易憑證后不注意留存，導致專利侵權訴訟適用合法來源抗辯時陷入被動。李大姐應全面審查貨源，認真留存單據，加強知識儲備，避免類似糾紛。

張潤之：

我認為，作為個體零售業者，要做到以下幾點：

一、平時進貨時做好相應的審查工作，注意產品是否標注生產廠家名稱及廠址、生產日期及產品質量合格證明。“三無”產品最好不要購進銷售，對供貨商要留取其主體資格證件，要審查貨物來源，關注對方有無專利證書、商標證書、版權登記證書等各種許可證件等。只有全面進行審查，才能運用合法來源原則進行不侵權抗辯。

二、留存好供貨方的銷售單、發票、進貨單據、己方的轉賬憑證，有條件的需簽訂購貨合同，并且在購貨合同和進貨單據上簽字蓋章，并盡量在單據、購貨合同或發票上注明產品的種類、型號。

三、在收到專利權人的侵權警告函后，應立即停止銷售。在專利權人已對銷售者進行起訴的情況下，應積極應訴，證明自己銷售的產品有合法來源，從而避免承擔賠償責任。

何銀苗：

銷售商要加強知識產權相關知識的學習，做到尊重知識產權、保護知識產權，對供應商提供的擁有專利的產品要了解是否為來源合法，對來源不合法的專利產品堅決不銷售，并積極向相關部門舉報。

高蕓：

小商販的知識產權保護意識有待提高，需加強相關知識的儲備。因此，開展知識產權維權援助工作首先要做好前置宣傳，通過線上線下主動宣講、案例解讀等方式普及知識產權保護相關知識，提高市場主體的法律意識。

在主動援助方面，相關機構可通過走訪個體工商戶、小商場、批發市場，開通咨詢電話、咨詢窗口等方式，對面臨知識產權糾紛的市場主體及個人主動提供專業的咨詢服務。

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