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界定并購交易中所取得的知識產(chǎn)權應用的“相關市場”

對于“相關市場”的界定,商務部頒布的《關于相關市場界定的指南》規(guī)定，采取供給替代分析和需求替代分析相結合的方式先行確定該并購交易的“相關產(chǎn)品市場”和“相關地域市場”的初步范圍,再采用“假定經(jīng)營者壟斷”的分析方法進一步準確劃定相關市場邊界。

在界定相關產(chǎn)品市場的范圍時,一般不假定單憑知識產(chǎn)權定義了相關市場，也不假定知識產(chǎn)權必然產(chǎn)生市場支配地位。當然, 并購中取得的知識產(chǎn)權確實是其中一個很重要的因素，在某些情況下甚至起著決定性的作用。在這里，關鍵是要確定能夠滿足習慣于購買應用該知識產(chǎn)權的特定產(chǎn)品的消費者需求的替代產(chǎn)品存在。在存在替代品的情況下，如果一個產(chǎn)品的價格上漲太多或供給受到限制，購買者轉而購買替代品，生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)就難以維持其上漲的“壟斷價格”，這樣該替代產(chǎn)品就屬于目標產(chǎn) 品市場的相關產(chǎn)品市場。反壟斷機構從每個合并企業(yè)所生產(chǎn)或銷售的每一種產(chǎn)品（狹義的）開始入手，考察在其他產(chǎn)品的銷售條件不變時，如果該產(chǎn)品的假定的壟斷者將其價格進行“小幅但顯著且為期不短”的漲價，將會產(chǎn)生什么結果。在一般情況下, 反壟斷機構多以在可預見的將來持續(xù)漲價5%作為標準，但依據(jù) 具體的產(chǎn)業(yè)性質(zhì)而有所不同。相關產(chǎn)品市場的范圍越大，參與合并的企業(yè)因擁有知識產(chǎn)權而獲得壟斷力的可能性就越小。當然，目前理論界和實務界一般較少單獨以知識產(chǎn)權來界定特定的產(chǎn)品市場，除非該產(chǎn)品市場的存在主要依賴于某項知識產(chǎn)權, 如軟件產(chǎn)品主要依賴于著作權、制藥產(chǎn)品主要依賴于藥物專利權等。

在界定相關地域市場范圍時，也存在一個考慮相關替代因素的問題。反壟斷機構從每個合并企業(yè)（或多種經(jīng)營企業(yè)的每個工廠）的特定區(qū)域入手，考察在所有其他地域產(chǎn)品銷售條件不變時, 如果該地相關產(chǎn)品的假定的壟斷者將其價格進行“小幅但顯著且為期不短”的漲價,將會產(chǎn)生什么結果。考慮到知識產(chǎn)權尤其是專利權和注冊商標權保護的國別性，一般意義上在有關控制企業(yè)合并中的“相關地域市場”的劃定標準與在濫用通過并購取得知識產(chǎn) 權而獲得的市場支配地位情形下的“相關地域市場”的劃定標準并不是完全相同的。例如在歐盟，在確定有關控制企業(yè)合并中相關地域市場的標準時，往往更多地考慮了經(jīng)濟方法，同時考慮貿(mào)易滲透（即本國的進口貿(mào)易對本國市場的影響）的程度,地域市場常常是西歐或歐盟，這取決于實際的交易量或供應類型；而有關控制湛用市場支配地位中的相關地域市場的一般標準常常被選定為授予國家壟斷的地區(qū)（如在電信領域），或者企業(yè)享有知識產(chǎn)權保護的地區(qū)，而不進一步對貿(mào)易港透進行分析。在我國，后者主要以我國國內(nèi)市場作為相關地域市場，主要是因為我國實行全國統(tǒng)一的注冊商標登記制度、專利制度以及版權制度，這更多的是基于法律的規(guī)定,而不是基于經(jīng) 濟標準②。

此外，該指南還指出當知識產(chǎn)權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時，界定相關市場還應考慮時間性。“在技術貿(mào) 易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關技術市場,考慮知識產(chǎn)權、創(chuàng)新等因素的影響。”至于如何根據(jù)知識產(chǎn)權、創(chuàng)新因素來劃定“相關技術市場”，該指南并未詳述。事實上，涉及經(jīng)營者集中過程中的知識產(chǎn)權和創(chuàng)新因素在“相關產(chǎn)品市場”和“相關地域市場”的劃定過程中已經(jīng)被納入了考慮范圍；而指南提及的“相關技術市場”，則主要在知識產(chǎn)權許可中的權利濫用行為引起的反壟斷審查過程中發(fā)揮作用。該指南的這種規(guī)定，一方面容易讓人混淆在外資并購中涉及知識產(chǎn)權取得的反壟斷審查是否需要在相關地域市場和相關產(chǎn)品市場之外界定“相關技術市場”；另一方面，由于對界定相關技術市場的具體方法沒有進一步規(guī)定，使得在涉及知識產(chǎn)權許可的反壟斷審查過程中，要進行相關劃分也難以操作。除此以外，該指南中對“相關市場”的界定方法，并未對橫向并購和非橫向并購交易進行區(qū)別規(guī)定，這事實上忽視了非橫向并購中“相關產(chǎn)品市場”不可能用需求和供給替代性分析來劃定的實質(zhì)，也給涉及非橫向并購中知識產(chǎn)權取得的相關市場劃分問題造成了立法上的缺陷。

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