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馳名商標認定的原則應該是什么呢？

筆者提出馳名商標認定的第一個原則是：“行政認定，司法審查”。為什么要提出一個馳名商標“行政認定，司法審查”原則呢？因為這個原則首先確定了我國馳名商標認定的“主管機關”，即馳名商標由誰認定，哪個機關有權來認定，這是個非常重要的原則問題。

自1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案件中認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”商標及屋頂圖形商標為馳名商標（這是中國加入《巴黎公約》后認定的第1件馳名商標）以來，我國馳名商標的認定機構一直都是“中華人民共和國工商行政管理局商標局”。但在2001年7月24日起施行《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（注釋[2001]24號）后，馳名商標的認定打破了國家工商行政管理局一統天下的格局，司法機關也可以認定馳名商標了，許多學者將其稱之為馳名商標認定的“雙軌制”。

2002年10月16日起施行《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，再次加固和擴大了司法機關認定馳名商標的范圍。

從此，馳名商標司法認定如雨后春筍般發展起來，與行政認定馳名商標花費大、難度高、時間長相比，司法認定馳名商標具有地域廣、時間短、花費小的特點，并且沒有名額限制，因此被 很多企業所“青睞”。面對馳名商標的巨大利益，有些企業把大量物力和財力放在了“制造”馳名商標上，比如：有的企業找一個所謂的“侵權人”假冒或仿效其商標，然后將與自己合謀的“侵權人”告上法庭，要求法院對其商標進行保護，以此獲取“馳名商標”稱號，此后將“個案認定”的馳名商標拿去宣傳，誤導消費者，擠壓同行，從而獲得巨大的經濟利益；更有甚者，有的企業制造虛假“馳名商標”材料，與律師、法官、中介機構勾結，獲得馳名商標的認定。

項目	馳名商標行政認定	馳名商標司法認定
主體	國家商標局、國家商標評審委員會	中級以上人民法院
認定程序	當事人認為其商標構成馳名商標	當事人不能單獨提起申請認定馳名商標的訴訟
認定后的救濟途徑	目前的法律沒有明文規定	可以提起上訴
認定效力	非終局性	終局性
適用范圍	可對注冊、未注冊商標作岀認定	對未注冊商標是否馳名認定沒有明文規定
認定期限	法律沒有明文規定審査時限，異議案件至少需要3年以上，爭議案件更長達4年，甚至5年以上	一般為6個月

依據表2我們可得出這樣的結論，即通過司法程序認定馳名商標在效率上更快捷，在效力上更確定，更適宜做企業商標訴求的優先選擇。因此司法認定的馳名商標數量增長極為迅速。

06年湖北武漢今年力推馳名商標司法認定

本報訊（記者張付榮鄧輝）昨日從人大分組討論會上獲悉，今年，武漢市工商部門將與武漢市人民法院合作，通過司法途徑認定馳名商標。目前，“黃鶴樓”已成為該市首個按司法程序認定的中國馳名商標。

鄂產馳名商標只是山東的四分之一

據了解，馳名商標可由國家工商總局商標局認定，也可由設立知識產權法庭的法院通過判決來認定。此前，武漢市獲得的馳名商標，多是由工商總局來認定，而這樣需要的時間較長。

武漢市人大代表、市工商局局長吳清稱，目前，武漢乃至湖北的馳名商標遠遠落后于東部地區。“整個湖北只有16件馳名商標，是浙江、江蘇、山東等地的四分之一。武漢市只有8件馳名商標，也遠遠不能和一些東部城市相比?！?br />
吳清透露，今年，工商局商標處將與武漢市人民法院知識產權庭合作，通過司法途徑認定馳名商標?！澳壳埃K已開始這樣運作了”。

今年力推馳名商標司法認定

武漢市人大代表、市中級人民法院代院長張河潔認同這一建議：“法院就是要為地方經濟服務，今年肯定要加大對馳名商標的司法認定力度?！?br />
吳清介紹，法院判定一個商標是否為馳名商標，重要的參考標準是該商標遭人仿冒、假冒的程度?！胺旅啊⒓倜霸蕉?，說明商標名氣越大，只要仿冒、假冒達到一定數量，就可通過司法判定，認定為馳名商標”。

有意通過司法判決申請馳名商標判定的企業，須向法院提供商標遭仿冒、假冒的證據，且被人仿冒和假冒的證據需由工商部門查處的案件為依據。此前武漢市中級人民法院已經通過認定“黃鶴樓"為中國馳名商標。

再看一則轉載的報道：

代表炮轟馳名商標泛濫

“現在馳名商標確實太濫、太濫了，我建議規范、甚至取消馳名商標的評選。”3月9日，全國人大代表、.富潤控股集團董事局主席趙林中對時代周報記者表示。

趙林中是來自浙江諸暨的代表。在縣級市諸暨，目前已經有馳名商標60多個，其中90%系近3年通過司法認定。

司法認定馳名商標不規范，導致全國尤其是浙江、福建等沿海省市馳名商標泛濫成災。這一現象經時代周報報道后，引起了全社會廣泛關注，并成為全國“兩會”上代表、委員熱議的一個話題。不少代表都希望司法機關能規范司法認定程序，還馳名商標應有的公信力。

從以上摘抄可以看出，自司法機關可以認定馳名商標以來，馳名商標原有的認定體系受到了極大的沖擊，馳名商標的“雙軌制”認定是利大于弊，還是弊大于利，眾說紛紜，有說是“歷史的進步”，有說是“與國際接軌”，有說是“符合國際慣例”，但更多是“泛濫成災”。

終于，在2009年4月22日由最高人民法院審判委員會第1467次會議通過《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》并于2009年5月1日起施行。

對于2009年4月22日的司法解釋，有許多的理解，但筆者認為：該司法解釋事實上標志著司法機關已離開馳名商標認定的歷史舞臺，由“馳名商標的司法認定”轉向了“馳名商標的司法審查”。

該司法解釋第3條第1款規定：“在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查?！痹谠摽钪?，使用了“審查”，沒有表述為“認定”。雖然在第2條“在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定”中，仍然使用了“認定”，但在第13條0中非常明確地規定：在判決案件中可以認定馳名商標，但不寫入判決主文，在調解書中對商標馳名的事實不予認定。顯然，馳名商標的“認定”結論已無法在司法判決文書中體現，司法文書中所體現的只是“商標是否馳名的事實”，而并不是“商標是否馳名的認定”。

因而可以這樣說，自2009年5月1日開始，司法機關對馳名商標由“司法認定”轉為“司法審査”。正如由公安機關認定交通事故責任，由司法機關審査交通事故事實一樣。

在我國的法律規定中，交通事故責任認定一直是公安機關的權限范圍，法律沒有賦予司法機關認定交通事故責任的權力，在2003年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過《道路交通安全法》并于2004年5月1日起施行之后，《交通事故認定書》僅作為交通事故司法審判的民事證據，成為司法機關審查案件的參考依據，而對于交通事故的事實，《道路交通安全法》賦予了司法機關全面審査權。

我國馳名商標認定也一樣，在經歷工商行政管理局商標局“單軌制”行政認定馳名商標，發展為司法機關與行政機關“雙軌制”認定馳名商標之后，司法機關將其對馳名商標的司法認定升華為對馳名商標的司法審査，應該說這是代表了立法的進步，也進一步確立了馳名商標認定的主管機關以及司法機關在馳名商標認定中的司法審查權。只是這個馳名商標“行政認定，司法審査”的原則還只是潛伏在該司法解釋中，并沒有加以明確。

以上表述的意思是：馳名商標認定的主管機關應該為國家工商行政管理總局，但國家司法機關在審査與馳名商標認定有關的案件中，可以依據國家工商行政管理總局商標局對馳名商標的認定，也可以直接對商標是否處于馳名商標狀態作出司法判斷，也就是說，跟司法機關處理交通事故案件一樣，行政機關對馳名商標的認定結論只是司法機關在審判案件時的一項重要證據，是否采信由司法機關決定，行政機關未認定的，司法機關也有權獨立對商標是否處于馳名狀態作出司法判斷。前述是馳名商標“行政認定，司法審査”的第一層含義。

馳名商標“行政認定，司法審査”的另一層含義是：對于馳名商標的行政認定，司法機關有相應的司法審查權，也就是說，對于行政機關所作出的“馳名商標認定”的具體行政行為，任何利害關系人可以依法提起行政訴訟，司法機關應該依法受理，行使馳名商標行政認定的司法審查權。

馳名商標“行政認定，司法審查”原則所要解決的問題是：行政機關對于馳名商標認定的具體行政行為是否具有可訴性。解決這個問題有利于社會的公平競爭，有利于依法對行政機關的認定行為實施相應的監督，有利于維護行政相對人或利害關系人的合法權益。

那么現在解決問題的關鍵是：行政機關認定馳名商標的行為是否可訴。筆者認為，行政相對人或利害關系人對國家商標局所作出的馳名商標認定行為提起行政訴訟，應該屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，因為國家行政機關對馳名商標認定的行為屬于行政確認行為，行政確認行為是具體行政行為。由于行政相對人或利害關系人與馳名商標的持有人之間存在著明顯的競爭關系，國家工商行政管理總局對馳名商標持有人作出的認定馳名商標的行政確認行為顯然會影響行政相對人或利害關系人的公平競爭權，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條?已明確將涉及“公平競爭權”的行政行為的相對人列入了行政訴訟原告的范圍，因此，行政機關的馳名商標認定行為是可訴的。

同時依照TRIPS等國際公約，任何對知識產權的確權行為均應納入司法審查范圍，本著與國際慣例接軌的原則，馳名商標的認定無疑應納入司法審査范圍。根據我國的《商標法》，任何人均可對初步審定的商標提出異議，當事人對行政機關的裁決不服的可以提起行政訴訟。因此，對于比普通商標受到更大保護的馳名商標，當事人的訴權更應受到保護。是否對比普通商標受到更大保護的馳名商標依法認定事關公益，亦關乎公平競爭的正常秩序，所以，將馳名商標認定納入司法審查具有重要的現實意義。

以下是筆者找到的一個司法機關行使司法審査權的案例：

首例被法院“摘牌”的馳名商標

馳名商標也會被法院撤銷？本月，民生藥業旗下商標“21金維他”的擁有者，成為全國第一個吃下如此難咽的“螃蟹”的人。12月1日，北京市高級人民法院終審宣判，撤銷國家工商總局商評委對杭州民生藥業“21金維他”馳名商標的裁定，并由商評委重新進行裁定，成為全國首起通過行政訴訟撤銷馳名商標的案件，判決一出，舉座皆驚。

打倒馳名商標的，居然是江西省一家名不見經傳的小企業。據泉州市名牌研究會會長林棟梁介紹，“21金維他”于1987年8月正式注冊，注冊類別為第5類西藥商標。2000年12月，江西巨元醫藥生物工程有限公司的前身江西中南醫藥生物工程有限公司，在保健品等商品上申請注冊“21金維他及圖形”商標被核準注冊。2002年8月，民生藥業發現自己積極推廣的品牌竟有同名商標存在，杭州民生集團立即向國家工商總局商評委提出撤銷“巨元”的近似商標，同時要求認定自己的“21金維他”為“馳名商標”。2004年6月，商標評審委員會作出裁定，撤銷了“巨元”的“21金維他及圖形”商標，并認定杭州民生藥業“21金維他”為馳名商標。因為這一裁定，江西巨元公司一紙訴狀將商評委告到北京一中院。今年4月，北京一中院作出一審判決，撤銷了商評委這一裁定，但讓人感到意外的是，法院同時也撤銷了民生藥業“21金維他”的馳名商標。

一審判決下達后，杭州民生集團、國家工商總局商評委，均表示對一審判決不服，紛紛向北京市高級人民法院提起上訴，但并沒有挽救其最終失去馳名商標的“命運”，二審仍是被認定商評委對杭州民生馳名商標的裁定證據不足，最終“21金維他”還是被摘下了的馳名商標這個桂冠。

從以上案例可以看出，馳名商標的“行政認定，司法審查”原則事實上已經在法律實踐中得以施行。

以上筆者闡述了馳名商標認定的第一重要原則：“行政認定，司法審査”原則。