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馳名商標認定的主管機關應該與馳名商標保護機關相分離

根據《巴黎公約》確定的原則，馳名商標的認定機構是“商標注冊或使用國”主管機關，馳名商標保護機構是“聯盟各國”商標保護機關。馳名商標認定機構屬于權利主體，體現一個國家的司法和行政主權。從國際法的意義上來講，“商標注冊或使用國”認定在本國注冊或使用的商標屬于馳名商標是一項國際法意義上的權力，而“鶴盟各國”對于馳名商標實施保護是一項國際義務，也就是說，在國際法意義上，馳名商標的認定機構和保護機構是相分離的。

從國內立法的角度來說，筆者認為中國馳名商標的認定機構和馳名商標的保護機構也應該相分離。馳名商標的認定機構根據國內立法確定的標準，按照立法所規定的程序，對商標是否廣為知曉并享有較高聲譽作出認定，這種認定是有法律標準的，也是權威的，商標一旦被商標認定機構認定為中國馳名商標，國內的相關機構都有義務對認定的馳名商標實施有效的保護，也就是說，我國馳名商標的認定機構應該只有唯一的權威機關，而馳名商標的保護機關卻應該有許多，正如國際法上的馳名商標認定機構只能是“商標注冊或使用國”唯一一個國家，而馳名商標的保護義務機構卻是“聯盟各國”。

從國內立法中其他權利的保護來看，認定機構和保護機構都是相分離的，比如注冊商標的注冊機構只有國家工商行政管理總局，而注冊商標的保護機構卻包括海關、各級工商局、人民法院、司法部門和仲裁機構；又如專利權的審批機構只有國家知識產權局，但專利權的保護機關卻包含海關、人民法院、仲裁機構、各地科技局以及政府相關部門。

筆者要表達的意思是：認定是一項權力，而保護是一項義務，由同一個機構不可能既行使權力又履行義務。正是由于我國現行的馳名商標制度沒有將馳名商標的認定和保護機構分離開來，導致馳名商標認定機構不具有唯一性、權威性，不同的部門對同一商標會作出不同的認定，出現所謂的“個案認定”原則，使得馳名商標虛無縹緲、若隱若現，顯得很神秘。

認定和保護是兩個層面的法律關系，不可以在一個部門的一個程序中同時完成，目前的制度體系就是沒有將認定和保護兩個層面分清楚，導致實際上現行的體制中只有保護沒有認定，或是在保護中認定（被動認定）。由于保護機關眾多，標準不統一，所以馳名商標的認定也眾說紛紜、五花八門。

筆者想舉一個不是很確切的例子，我國的律師執業資格由國家司法部統一認定，國家司法部認定之后發給律師的執業證上有這么一段話：“本證為持證人依法獲準律師執業的有效證件。持證人執業應當出示本證，請司法機關和有關單位、個人予以協助。”落款是“中華人民共和國司法部”。本段話的意思應該是持證的律師已經被司法部認定為律師，司法機關和有關單位、個人有義務保障持證律師行使律師執業的基本權利。顯然，律師執業的認定機構是司法部，律師執業的義務保護機構是司法機關和有關單位、個人。如果跟我國現行馳名商標制度一樣，司法部可以認定律師執業資格，司法機關和有關單位、個人作為保護機關在保護律師執業權利的過程中也可以根據實際情況來認定律師是否有執業的權利，這將是一件很難想象的事情。

一個很簡單的問題，為什么在我國馳名商標的立法中卻始終糾纏不清呢？《商標法》修改了很多次，學者不停地在討論，但都是圍繞著馳名商標的“被動認定”、“個案認定”繞來繞去，始終跳不出這個圈子。

筆者認為關鍵的問題在于：我國學者對于馳名商標認定和保護的實質內容沒有認識清楚。我們來思考一下，馳名商標認定的是什么？保護的又是什么？顯然認定的肯定是資格，就跟律師執業認定、注冊商標認定、專利授權認定、干部職稱和行政級別的認定是一樣的，都是確認具有某種資格。那保護的又是什么呢？保護的當然是權利。認定了律師執業資格，就意謂可以行使律師的閱卷權、出庭權、代理權、查證權等；認定了專利權，就意謂享有獨占實施許可權、專用權等。馳名商標認定和保護的道理是一樣的，認定馳名商標就是確認商標已具有“馳名”的資格，保護的當然就是馳名商標的禁止復制、模仿、翻譯權，禁止使用權、禁止注冊權。

明白了馳名商標保護什么、認定什么，那為什么對于一項資格的認定要放在權利保護的過程中，而且對于資格認定還由保護義務機關來行使呢？對于一個負有義務的人來說，他在履行義務的過程還可以決定他是不是有必要來履行這項義務，那這項義務還能成為義務嗎？他可以想履行義務就履行，不想履行義務時就確認這項義務是可以不用履行的，那保護機關還有什么責任和義務可言呢！

總之，筆者認為，權力機關和義務機關不可以重合在一起，這與人民法院的審判部門要跟執行部門相分離、行政認定機關要跟行政執行機關相分離都是一樣的道理，馳名商標保護只是一項權利，沒有任何特殊之處，應該與我國的行政法律制度體系相一致，做到馳名商標認定機構和馳名商標保護機構相分離。

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馳名商標認定的主管機關應該與馳名商標保護機關相分離