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為什么注冊才能獲得商標權

商標權注冊取得原則適應貿易全球化要求，符合國際上商標保護制度發展趨勢，并與我國商標保護制度的歷史相一致，我國商標法應當堅持注冊取得原則。

(一)注冊取得原則符合商標保護的國際發展趨勢

注冊取得原則最大的優點是權利歸屬明確。頻繁的、大規模的交易要求權利的清晰和確定，這是世界上大多數國家商標法采注冊取得原則的原因。就我們所知，目前世界上只有美國采使用取得商標權的原則，而美國之所以采使用取得原則，是由美國的政治體制和憲法所決定，實屬無奈。兼采注冊取得和使用取得原則的德國商標法，可以通過使用取得商標權的商標限于《巴黎公約》第六條之二意義上的她名商標和第二含義商標，并不是所有在先使用的商標都可以取得商標權。除此之外，我們所見的商標法都采注冊取得原則。可以說，注冊取得原則是商標保護的國際發展趨勢。

(二)注冊取得制度具有比較優勢

世界上沒有完美無缺的制度。注冊取得制度有缺陷，需要改進；使用取得制度也有不盡如人意的地方，也需要完善。人們只能在比較中選擇較好的、比較適合于自己的制度，并在實踐中不斷修改、完善它，使之為本國的經濟建設服務。

一般認為，目前世界上有三種商標保護制度：商標權注冊取得制度、使用取得制度和混合取得制度。注冊取得制度將商標權的取得系于注冊，相比于使用取得制度的最大優點在于商標權的歸屬明確，有利于企業制定商標使用規劃，為開發新產品，開拓市場預作準備；最大的缺點是易于誘發搶注。在使用取得制度之下，在先使用是取得商標權的根據，其最大的優點是可以有效抑制搶注，最大的缺點是未實際使用的商標不能申請注冊，不利于企業實施商標戰略但是.自1988年美國商標法允許未實際使用的商標通過聲明使用意圖申請注冊以后，這個缺點得到克服。美國商標法的這一重大改革，標志著使用取得原則和注冊取得原則開始走向融合——采注冊取得原則的商標法越來越重視使用在商標保護中的作用，采使用取得原則的商標法允許未使用的商標申請注冊。但二者仍然存在差異。最主要的差異就是，在注冊取得制度中，注冊是取得商標權的根據；而在使用取得制度中，在先使用才是取得商標權真正的根據，當發生沖突時，在先使用人獲得商標權。實際上，這個差異也越來越模糊。例如，按照我國和許多采注冊取得原則的商標法，在先使用并有一定影響的未注冊商標，在異議程序中，可以作為引證商標提出異議，使商標注冊申請被駁回；在無效程序中，可以作為引證商標提出無效申請，使注冊尚未滿五年的注冊商標被無效。這和美國的抵觸程序和商標注冊五年后其效力即不可爭議已經沒有實質性區別。這究竟是使用取得制度學習了注冊取得制度的結果，還是注冊取得制度學習了使用取得制度的結果?或者是各自根據商標的本質和實際需要做出的選擇？這是一個值得研究的、有趣的問題。但不管怎么說，兩種商標權取得制度的差異并沒有人們想象的那么大，實際上其相同點可能大于差異。這是否可以說明，影響一項法律制度的決定性因素是調整對象本身的本質特點，其他因素，如習慣、傳統、法律體系等，都是次要的？

我們認為，注冊取得制度與使用取得制度相比，在以下幾個方面具有比較優勢：

(1)權利歸屬明確。在注冊取得原則之下，注冊是取得商標權的根據,注冊簿上的記載就是商標權的內容和范圍，清楚明確，易于證明。

(2)更有利于交易安全。權利歸屬明確，權利內容清晰確定，是交易活動順利開展的基本條件，注冊取得制度能夠滿足這一要求。在使用取得制度之下，注冊僅是商標權的初步證據，隨時可能因受到在先使用人的挑戰而無效，商標權不穩定，商標權的效力范圍也不確定，不利于交易安全。而沒有穩定、可靠的預期的制度不利于鼓勵投資。

(3)更有效率。首先，在注冊取得制度之下，注冊是推定注冊人享有商標權的證據，證明容易，比使用取得制度之下，證明在先使用的時間和范圍容易得多，因而更有效率。其次，在注冊取得制度之下，在注冊簿上可以查到所有有效的注冊商標信息，為企業申請商標注冊，規劃經營戰略提供參考。由于在注冊簿上能夠查詢到所有有效注冊商標的信息，企業就可以少走彎路,避免做無用功，節約時間和成本，以較低的成本和較少的時間取得所需要的商標注冊，提高效率。而使用取得制度難以做到這一點。

(三)注冊取得原則是我國商標保護的歷史選擇

我國商標立法的發展史，是從兼采注冊取得原則和使用取得原則走向單純的注冊取得原則的歷史。1904年晚清政府頒布的《商標注冊試辦章程》采先申請原則，規定二人以上就相同或者近似標識在相同或者類似商品上申請注冊的，準最先申請者注冊。《商標注冊試辦章程》受到以英國為首的西方列強的反對。1923年北洋政府《商標法》采先使用原則，規定二人以上就相同或者近似標識在相同或者類似商品上申請注冊者，準最先使用者注冊，均未使用的，準最先申請者注冊；該法施行前善意繼續使用五年以上的商標，于該法施行后六個月內呈請注冊者，不受前述規定的限制。1930年南京政府《商標法》保留了1923年《商標法》的先使用原則，同時將“本法施行前善意繼續使用五年以上”，修改為“善意繼續使用十年以上”，去掉了“本法施行前”的限定，將對善意繼續使用商標的注冊優待普遍化。該規定受到工商界和學界的批評。1935年修法時雖然仍采先使用原則，但增加了“在中華民國境內”的限制，即二人以上以相同或者近似標識在相同或者類似商品上申請注冊的，準在中華民國境內實際最先使用并無中斷者注冊，均未使用或者誰先使用無從證明者，準最先呈請者注冊。及至抗戰勝利后再次啟動商標法修改，主管機關清楚表明修法的目的就是要將注冊主義兼采使用主義改為純粹的注冊取得主義，1948年公布的《〈商標法〉草案》第13條明確規定，二人以上就相同或者近似標識在相同或者類似商品上申請注冊，準最先呈請者注冊。同日申請，準最先使用者注冊。該草案受到工商界和學界的普遍歡迎，認為商標法“由放任主義改進強制主義，實傾向法治之意旨”?！拔覈ど虡I漸趨繁盛……商標專用權之重要性，已深入商人之心，依照目前國情，商標之改為‘注冊’主義,當無十分困難?！?。該草案未及通過立法程序成為正式的法律，便隨著國民黨政府的垮臺而壽終正寢。但是，該草案確立的商標權注冊取得原則和先申請原則，卻在我國臺灣地區后來的“商標法”中得到貫徹。

新中國第一部商標法律一《商標注冊暫行條例》明確采商標權注冊取得原則，其第10條規定，二人以上用相同或近似的商標使用在同一類商品之上，分別申請注冊時，應準最先申請的注冊；如于同日申請，則準使用在先的注冊。該原則在我國此后的商標立法、修法中得到始終如一的貫徹。

如果說在改革開放之初，1982年《商標法》剛剛實施之際，中國的大部分企業基本上沒有商標注冊意識，不懂得注冊的重要性，對于在先使用的未注冊商標給予必要的優待，尚有一定的合理性(實際上當時恰恰機械地執行先申請原則，沒有給在先使用的商標以優待)。那么，在《商標法》實施三十多年，企業的商標觀念已經大大加強，懂得商標注冊重要性的今天，強調商標注冊的法律效力，引導經營者積極申請商標注冊，營造良好的商標注冊和使用秩序，應當是商標立法、司法和研究的重要任務。我們對注冊制度缺點的批評和商標實際使用作用的強調，都是在堅持注冊取得原則的前提下的調適性改革，絕不是對注冊取得原則的否定。過分強調實際使用在商標保護中的作用，甚至否定注冊產生商標權的法律效力，實質上是放棄法律的行為導向功能和型塑社會秩序（包括交易秩序）的功能，不利于商標法律秩序的建設，也不利于市場經濟的發展。我國《商標法》選擇注冊取得原則是正確的，應當堅持，而不是拉著它向使用取得原則靠攏。

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