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商標注冊制度的設計

全面審查、先注冊后異議的一個重要缺陷是效率不高。實際上，工作量最大，耗費行政資源最多的工作是初步審定階段對相對事由的審查。全面審查、先注冊后異議的改革方案仍然堅持全面審查，這就決定了該方案對審查效率的提高是有限的，因此，具體的制度設計必須在提高效率方面多做文章。根據商標法修改中提出的各種建議和我國商標法實施的經驗，并參考外國的立法經驗，本書認為，可以從以下方面優化審查程序，提高審查效率和注冊質量：

(一)異議直接由商標評審委員會審理

現行法規定異議應當向商標局提出，由商標局審理，申請人對商標局不予注冊的決定不服的，可以向商標評審委員會申請復審，異議人不服的，可以在商標注冊后向商標評審委員會申請宣告該商標注冊無效。在全面審查制度之下，這意味著商標局要對駁回注冊的相對事由進行二次審查，既有違程序公正(自己監督自己)，又缺乏效率。改由商標評審委員會接受和審理異議，即將商標評審委員會對異議的復審改為直接審理。按照這樣的設計，商標評審委員會經審理認為異議成立的，做出撤銷注冊的決定，申請人不服可以向法院起訴；商標評審委員會認為異議不成立的，做出駁回異議，維持商標注冊的決定，異議人不服，不能就駁回異議決定向法院起訴，只能向法院提起商標注冊無效訴訟。這樣不但可以解決商標局自己監督自己的問題，符合程序公正的要求，而且可以減少異議審理的一個行政審級，符合提高審查效率，縮短注冊周期的要求。

無效申請則仍應由商標評審委員會審理，不服商標評審委員會審理決定的，可以向法院起訴。

反對這種修改的理由是“異議是商標申請、審查的正常環節，不是對商標局審查工作的監督程序，也不宜由商標評審委員會接受異議但是，在先注冊后異議的制度之下，異議不再是注冊審查工作的一個環節，而是對商標局核準注冊進行監督的一個程序，上述反對由商標評審委員會受理異議申請的理由也就不復存在。因此，異議由商標評審委員會接受和審理，已經沒有制度障礙，應當可以實行。

（二）對惡意當事人課以賠償責任

我們在前邊已經分析過，雖然2013年《商標法》在第7條第1款明確規定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。"但是，誠實信用原則和公平原則在2013年《商標法》中并沒有得到全面貫徹。2013年《商標法》對于在注冊申請、異議、無效程序中發生的搶注、惡意異議、無效等行為過于寬容，沒有任何制裁措施。即使最后法院做出了公正的判決，也無法彌補誠實申請人所受到的商業機會喪失等巨大損失，惡意異議人卻沒有任何損失，他只不過沒有得到本來不應該得到的東西，甚至他已經在市場上得到了他希望得到的東西。這是商標領域惡意行為愈演愈烈的重要原因。這再次證明了一個道理——對惡意行為的寬容，就是對誠實守信者的打擊和摧殘！就是對良好社會秩序的踐踏！這樣的法律必須改變。.必須對申請、異議、無效程序中的各種惡意行為采取有效的治理措施。第三次《商標法》修改過程中，為了抑制隨意異議，特別是惡意異議，2006年4月18日修改稿規定，商標異議、撤銷和無效宣告程序中敗訴的一方當事人應當承擔評審費用和對方因商標評審支付的合理費用。2007年8月30日修改稿在2006年4月18日修改稿的基礎上進一步提高了對當事人的誠信要求，規定經裁定異議成立，被異議人出于惡意的，應當承擔因商標申請給異議人造成的損失；經裁定異議不成立，異議人出于惡意的，應當賠償被異議人因被異議商標延誤注冊所受到的損失。賠償責任明顯高于2006年4月18日修改稿規定的“評審費用和對方因商標評審支付的合理費用”。這樣的規定符合民法的基本原則和侵權責任構成要件的規定，在民法體系中有法律依據和理論根據，值得肯定。可惜的是，在后來的修改稿和送審稿以及立法機關通過的《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》中，這些極有價值的條文都不見了。

我國《商標法》實施三十多年的歷史證明，對商標注冊程序中的惡意當事人課以法律責任，讓其為自己的惡意行為承擔不利的法律后果，是維護商標注冊和使用秩序，保護誠實當事人的正當利益，建設誠信社會所必需的，亦有其他國家的立法先例可供借鑒。因此，2007年8月30日修改稿的相關規定是應當肯定的，以后修改商標法時應當采納。而且，該項制度可以成為商標制度設計中公平和效率相輔相成、對立統一的最佳例證之一。

（三）限定異議的理由

按我國現行《商標法》的規定，提出異議的法律依據和請求宣告無效的法律依據是一樣的，都是2013年《商標法》第10—12條和第13條第2—3款，第15條，第16條第1款，第30條，第31條，第32條。既包括絕對事由，又包括相對事由；既包括在先注冊商標和在先申請商標，又包括其他在先權利。這樣一來，異議和無效的區分似乎只有時間的區別，異議應當在注冊后較短的時間內（如三個月）提出，無效請求的期限是五年。這種時間上的區別不足以證明區分二者的合理性。從縮短異議的審查時間，盡快使注冊商標的效力確定下來，以利于經營出發考慮，可以將異議的理由限定于以下幾種情況：與在先注冊商標或者在先申請商標相同或者近似，可能產生混淆的；代理人、代表人搶注被代理人、被代表人商標的；有駁回注冊的絕對事由的；不符合主體資格要求的。這類問題的審查為注冊機關所熟悉，也是異議最主要的理由，將異議理由限定于以上事由，有利于商標評審委員會盡快做出審理決定、解決爭議。其他問題留給無效程序解決。德國商標法規定的提出異議的理由即僅限于在先標識權利，包括在先申請商標和在先注冊商標,在先未注冊馳名商標，以及代理人、代表人搶注被代理人、被代表人的商標。。當然，考慮到法律規定的提出異議的時間較短，有些權利人和利害關系人可能沒能夠在異議期內提出異議，所以，異議的理由應當也可以作為無效的理由。但并非所有無效的理由都可以作為異議的理由。

（四）對異議人課以提交引證商標使用證據的義務

我國商標法和世界上大多數國家的商標法都規定，注冊商標持續不使用滿法定期間，任何人均可請求主管機關撤銷該商標注冊。撤銷的理由，歐盟各國認為該商標注冊已經失效，美國商標法明確規定視為放棄，俄羅斯則規定視為提前終止，總之，該注冊商標不再受法律保護。既然連續不使用滿法定期間的注冊商標實際上已經死亡，法律也明確規定任何人可以向商標局申請撤銷該商標注冊，那么，根據法律制度內部應協調自洽、邏輯一致的要求，不應允許以這樣的死亡商標來阻止他人的商標注冊。為了防止異議人利用死亡商標阻礙在后商標注冊的問題，一些國家和地區的商標法對異議人規定了證明據以提出異議的注冊商標實際使用的義務，或者賦予被異議人未使用抗辯權。如《歐共體商標條例》和德國商標法的規定是賦予被異議人未使用抗辯權，當在先商標注冊人提出異議時，被異議人可以要求異議人提供據以提出異議的在先在注冊商標此前五年內的使用證據，如果異議人不能提供使用證據，且無不使用的正當理由，異議將被駁回。。而英國商標法和我國臺灣地區“商標法”則直接對異議人課以提供注冊商標使用證據的義務。英國商標法第6A條（2）規定：“在異議程序中，若在先商標未滿足使用條件，注冊局長不得以其為理由駁回在后申請。"我國臺灣地區“商標法”第57條則規定：“以商標之注冊違反第30條第一項第10款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之注冊已滿三年者，應檢附于申請前三年有使用于據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，并符合一般商業交易習慣。”這樣規定既可防止用實際上已經死亡的注冊商標阻礙在后商標注冊，又可抑制惡意異議，減少審查機關做無用功，而且可以提高審查質量，可謂一舉多得。

第三次《商標法》修改過程中，2006年4月18日修改稿賦予被異議人不使用抗辯權，其第56條規定：“異議人的在先注冊商標在被異議商標初步審定公告之前注冊已滿三年的，被異議人可以請求在先注冊商標所有人提供其在被異議商標初步審定公告之前三年內在核定的或者異議據以提出的商品上使用注冊商標的證據，或者證明存在未使用的正當理由。在先注冊商標所有人未使用注冊商標且無正當理由的，該注冊商標視為沒有注冊；在核定的部分商品上使用注冊商標的，該商標僅視為在該部分商品上的注冊有效。”但是，后來的《送審稿》中這樣的規定不見了，2013年通過的《商標法》以及《商標法實施條例》和相應司法解釋也沒有相應的規定和解釋。這明顯違背法律應當保持各項制度之間邏輯一致性和內部自洽的要求。我國2013年《商標法》第49條已經明確規定了注冊商標連續三年不使用，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。該規定所體現的原理是，長期不使用的注冊商標不再受法律保護，應當在相關制度，如異議、無效、侵權責任中得到貫徹。而且如上所述，已有他國經驗可資借鑒。筆者認為，英國和我國臺灣地區的規定更符合我國企業運用法律保護自己利益的能力普遍較低的狀況,更符合我國國情。因此，我國商標法應在異議制度中要求異議人提供據以提出異議的注冊商標近三年內的使用證據，或者不使用的正當理由。如果異議人不能提供使用證據，又沒有不使用的正當理由，即應當駁回異議。?不管采全面審查、先注冊后異議的改良式改革，還是采只審查絕對事由的革命性改革，在異議制度中對異議人課以提供引證商標使用義務都是必需的。

如此，不僅可以進一步減少惡意異議，而且可以從制度上消除異議程序、無效程序和撤銷制度的沖突，避免發生商標注冊申請被駁回后，或者注冊商標被宣告無效后，據以提出異議或無效申請的注冊商標卻被撤銷了這樣的尷尬。而讓注冊申請人通過申請撤銷引證商標來解決問題，程序復雜，不僅增加當事人的時間和人力、財力成本，也浪費了行政機關的審查資源。而且在目前的審查實踐中，即使注冊申請人提出了撤銷申請，商標評審委員會和法院也可以不顧及當事人的申請繼續審查程序，做出裁決、判決。如果在駁回商標注冊申請的所有救濟程序都走完以后，據以提出異議的引證商標才被撤銷注冊，注冊申請人要想獲得注冊，只有重新申請，而能否通過審查，獲得注冊，又有許多變數，這對申請人是極不公平的。如果對異議人課以提供引證注冊商標使用證據的義務，不但可以防止上述荒唐事情的發生，而且方便快捷。這無論對注冊申請人還是審查機關和司法機關，都有利無害。由于我國注冊商標不使用的比例相當高，對異議人課以提供引證商標使用證據的義務就顯得更有必要。

(五)將申請人繳納注冊費作為注冊條件

由于各種原因，許多商標在核準注冊時就已經死亡。據“老商標”楊葉璇提供的資料，我國許多商標在核準注冊時已經死亡，許多代理公司手里有數百甚至上千件被企業放棄、不來領取的商標注冊證，商標局業務大廳里有很大數量的無人領取的商標注冊證，這種情況已經成為公知的事實按現行商標法規定，初步審定公告的商標，公告期滿無異議的或者異議不成立的,商標局即核準注冊，發給注冊證并公告。如果注冊申請人此時已經死亡(歇業)或者放棄該商標，對這一部分商標制作、發給注冊證并公告的工作就是無用功，而且這樣的商標作為有效注冊商標公告后，就成為阻止他人注冊的一個障礙，這個障礙很可能要持續存在十年，這對其他商標注冊申請人是多么的不公平！為解決這個問題，日本商標法規定，商標權經設定注冊而生效,而申請人繳納注冊費，商標權隨之設定。。也就是說，如果申請人不繳納注冊費，核準注冊的商標并不當然注冊。我國臺灣地區“商標法”規定，核準注冊的商標先給申請人發注冊通知，申請人要在兩個月內繳納注冊費，辦理注冊手續，才能進行公告，發給注冊證。申請人逾期沒有繳納注冊費，不予注冊公告。申請人非因故意沒有在規定的時間內繳納注冊費，可以在期滿后六個月內繳納雙倍注冊費，由注冊機關給予公告并發給注冊證。但是，影響第三人在此期間申請商標注冊或取得商標權者不得為之。日本和我國臺灣地區的規定對我們具有借鑒意義，這項制度設計可以避免將已經被申請人放棄的商標登記于注冊簿。我國臺灣地區“商標法”的規定更具有可操作性，可以效法。如此，可大大減少注冊簿中的死亡商標，既可減輕審查機關的工作量，提高審查效率，又有利于后來者申請商標注冊。而且，由申請人自己辦理注冊手續，領取注冊證，也符合商標注冊是民事法律行為，是申請人為自己設定商標權的行為的性質。如果申請人不繳納注冊費，說明申請人不想取得這個權利，行政主管機關即不應當主動為他辦理相關手續。

（六）建立分期繳納注冊費制度

如果一件商標在注冊后三年內投入實際使用，一般來說以后不使用的概率較小。多數注而不用的商標是注冊后從來沒有使用。因此，除了將申請人繳納注冊費作為注冊條件，在注冊時將被申請人放棄的商標排除于注冊簿之外，建立注冊費分期繳納制度，在注冊有效期內，及時清除注冊人放棄的注冊商標，也是清理注冊簿，減少注冊簿中的死亡商標的一項有效措施。日本在這方面為我們提供了經驗。日本商標法規定，商標權人得選擇分割繳納注冊費，選擇分割繳納的，應于注冊時繳納一半注冊費，于商標權存續期間屆滿前五年，繳納另一半。屆期未繳納者，可于期滿后六個月內繳納。超過六個月仍未繳納者，商標權溯及存續期間屆滿前五年之日消滅。該規定與美國商標法第1058條有異曲同工之妙。按美國商標法第1058條規定，注冊人應當在注冊滿五年后一年內，向專利商標局提交宣誓書一份，列明注冊商標在商業活動中實際使用的商品或服務，并附上能夠證明商標當前使用情況的圖樣或復制品，或者能夠解釋未使用的特殊情況。如果逾期沒有提交，注冊應當被撤銷。我們可以采二者之長，設計符合我國實際情況的清理注冊簿的制度。例如，我們可以規定，申請人應當在注冊時繳納一半注冊費，另一半在注冊滿五年后的三個月內繳納。逾期未繳納者，可以在六個月內繳納雙倍注冊費，注冊繼續有效。如果六個月期滿仍未繳納，商標局應注銷該商標注冊*并公告，商標權溯及五年期滿時消滅。該制度設計與日本的區別是，將分期繳納注冊費作為一種法定制度，不由當事人選擇，目的是充分發揮其清理注冊簿的作用。與美國的區別是，不要求注冊人提交使用情況說明及證據，期限為滿五年后三個月而不是一年。這樣規定一是為了簡單易行,二是該制度的目的主要是為了清除注冊人放棄的商標。

按照這個制度設計，商標局和商標評審委員會對商標注冊申請都只進行一次審查：商標局對注冊申請進行全面審查，做出是否核準注冊的決定；商標評審委員會對不服商標局駁回注冊申請的決定進行復審，并審理注冊異議以及商標注冊無效申請；法院則審理不服商標評審委員會復審決定、異議裁定以及無效裁定提起的訴訟。與現行法的規定相比，減少了商標局對異議進行審理的一道程序，可以提高審查效率，而且符合一事不再理原則和程序公正的要求。同時，設計一系列抑制惡意異議的制度，如異議人證明引證商標使用義務的規定，惡意當事人賠償責任的規定，限定異議理由的規定，等等,可引導經營者理性地申請商標注冊和行使商標權利，大大減少搶注和惡意異議的比例。以申請人繳納注冊費作為注冊條件和分期繳納注冊費制度，則可以減少注冊簿中的死亡商標，有利于提高審查效率和質量。如此，雖然仍堅持全面審查原則，亦可在相當程度上提高審查效率，縮短注冊周期，緩解經濟發展需要與商標注冊周期過長的緊張關系。

本方案中，惡意當事人應賠償對方因其惡意行為所受損失，異議人應提交引證商標近三年內實際使用證據，以申請人繳納注冊費作為辦理注冊手續的條件，以改建立分期繳納注冊費的制度，都適用于首選方案。

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