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非傳統商標在國外注冊必須與國內注冊一樣的理論依據

《巴黎公約》第6條并非是申請人在其他國家獲得商標注冊的唯一方式。如果一個申請人已經在其原屬國合法獲得非傳統商標的注冊，《巴黎公約》第6條之五則提供給申請人另一種非傳統商標國際注冊途徑。

(一)非傳統商標按原屬國原樣予以注冊的國際法

《巴黎公約》簽訂之時許多國家尚不允許文字商標的注冊，類似的許多商標形式方面的限制使得商標所有人不能在多個國家使用原樣的商標。因此《巴黎公約》起草之時，各國就已意識到各國對于構成商標標記規定的差異可能會給國際貿易的發展造成消極的影響，考慮到在國際范圍內采用統一的商標對于商標所有人和公眾的利益，為降低各國對于構成商標的要素的差異對商標國際注冊的影響，《巴黎公約》第6條之五規定公約各成員國按原屬國原樣予以注冊義務（原樣注冊義務）——在原屬國正式注冊的每一商標，除應受該條規定的保留條件的約束外，該聯盟其他國家也應和在原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。只要一個商標在原屬國已經正規注冊，即使它在形式上不符合本國法律的要求，該聯盟的其他成員國也有義務接受并予以保護。

商標原樣注冊義務旨在限制尋求申請注冊國對外國商標申請注冊設置過多的形式條件，從而使在原屬國已獲得正式注冊的商標能夠在其他國家更為容易地獲得注冊，有利于克服商標注冊制度的地域性差異對國際商標注冊的不利影響。由于國際貿易中貨物與商標往往密不可分，因此盡可能地保障原屬國注冊商標在其他成員獲得原樣保護顯得非常重要。

非傳統商標目前還是一種新生事物，因此各國對于是否承認非傳統標記以及非傳統標記的保護范圍的規定存在較大的分歧。非傳統商標國際注冊的最大問題根源于各國對于可構成商標的標記形式規定不一致。正如《巴黎公約》簽訂之時，第6條之五原樣注冊義務旨在解決各國對于商標形式規定不一致帶來的商標國際注冊問題，該義務在一百多年后的今天仍然適用于解決非傳統商標國際注冊問題。歐共體訴美國撥款法案中WTO爭端解決上訴機構確認了原樣注冊義務僅限于商標的形式，而非傳統商標國際注冊問題的根源就在于各國對于商標形式規定以及對非傳統商標承認和保護的范圍的不一致，因此原樣注冊義務為已在原屬國取得合法注冊的非傳統商標國際注冊提供了法律基礎。

（二）非傳統商標原樣注冊義務的理論依據

1.非傳統商標原樣注冊義務取決于商標的特殊性質和功能

不同于專利，商標的作用在于指示和區別商品或服務的來源。一個企業之所以選擇使用某個商標，即是為了在市場上將其商品或服務與其他企業相同或類似的商品或服務區分開來。國際貿易環境下，商品與服務的跨境提供與商標注冊制度的地域性存在矛盾，商標信息的傳遞往往因各國商標注冊制度彼此獨立而受到阻隔，難以保障對應聯系信息的確定與一致，因而不利于對商標所有權人及消費者利益的保護。商標原樣注冊義務能消除各國商標注冊制度的地域限制，促進商標所有者就相同商標在不同國家都能得到注冊并獲得權利保護，從而保障商標傳遞信息的確定與一致。國際貿易中以原樣的商標標示來源相同的商品，既符合商標所有人的利益，也符合消費者的利益。商標所有人和消費公眾的利益要求在不同國家用于同一商品之上的商標應保持同一。由于各國商標注冊制度差別很大，如果使商標在不同的國家具有專利那樣的完全的獨立性，就會使不少在本國可以注冊的商標，在外國得不到注冊，從而導致在不同的國家里來源相同的商品以不相同的商標作標示。

2.非傳統商標原樣注冊義務旨在保護消費者和商標所有人利益

現代社會，消費者和商品的完全分離意味著廠商應當為商品找到一種直接能與消費者溝通的渠道，商標就是重要的渠道之一。商標法的首要目標在于確保消費者免于混淆或欺騙，因此商標與消費者具有密切聯系。首先，商標旨在幫助消費者買到其意愿購買的商品或服務，從而降低消費者的搜尋成本和交易成本。現代社會中消費者已經越來越習慣于通過商標識別商品。商品來源的識別對于確保消費者在購買商品時作最后的決定很有必要。通過特定的標記，消費者可以根據以往正面的消費經驗繼續選擇同類商品，或者根據以往負面的消費經驗拒絕再次購買此類商品。其次，通過特定的標記，消費者可以避免對市場中不計其數的相同或類似商品進行區分，以免購買偽劣仿冒商品。國際貿易中如果企業不能以同一標記對來源于同一企業的商品或服務進行標示，無疑會增加消費者的交易成本、導致消費者混淆以至最終損害消費者的利益。根據商標原樣注冊義務，在國際貿易中允許特定企業在出口到不同國家的商品或服務上使用同一標記，有助于消費者了解商品或服務的相關信息從而做出相應選購行為。

隨著經濟的發展，商標不再僅僅是作為區別商品或服務來源的標記，其本身也逐漸成為企業重要的無形財產之一。企業在培養經營一個品牌的過程中花費了大量的人力和財力，因此現代商標法也越來越重視對商標本身價值和商標所有人的保護。國際貿易中，如果企業僅僅因形式原因無法茬其他國家或地區就其具有較高聲譽的商標獲得注冊時，其他企業隨意使用該企業標記的搭便車行為泛濫，將給商標所有人的利益造成較大影響。原樣注冊義務允許特定企業在出口到不同國家的商品或服務上使用同一標記，也是對商標所有人利益的保護。

如果申請人根據《巴黎公約》第6條提起非傳統商標國際注冊申請，根據商標獨立性原則，商標申請和注冊的條件由本國法規定，申請人應當遵循成員國本國法有關商標申請和注冊方面的規定。由于各國對于可構成商標的形式以及非傳統商標承認保護的程度不同，在一國被認為是商標的非傳統標記，在另一國很可能不被認為是可以構成商標的標記。《巴黎公約》第6條之五商標原樣注冊義務則為非傳統商標國際注冊提供了便利。如果申請人已經在原屬國獲得某項非傳統商標的正式注冊，并依據《巴黎公約》第6條之五向公約其他成員國提出注明申請，即便該請求保護的成員國商標法并不允許特定非傳統標記作為構成商標的標記，根據原樣注冊義務該公約成員國也應接受該非傳統標記的申請和注冊，而不得以形式方面的理由拒絕該非傳統標記的國際注冊申請。

根據《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統商標國際注冊具備以下特點：第一，該非傳統商標注冊的前提在于該非傳統商標已經在原屬國獲得合法注冊；第二，原樣注冊義務是商標獨立性原則的例外，即便有的公約成員國對特定類型的非傳統標記如非可視標記不予承認和保護，但是根據原樣注冊義務，該成員國不得以形式方面理由拒絕該非傳統商標的注冊；第三，公約成員國拒絕該非傳統商標國際注冊的形式理由僅限于《巴黎公約》第6條之五B節和C節規定的特殊情況；第四，該義務僅限于商標的形式，而非商標的所有方面，成員國仍有權以國內法中其他理由限制在原屬國正規注冊的商標在本國獲得原樣的注冊，如該標記具有功能性或不符合本國法有關商標申請程序的規定。

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