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聲音商標的內在顯著性認定

可視性商標旨在使消費者建立視覺性和持久性的印象，而聲音商標取決于消費者的耳部感知，留給消費者的印象可能是轉瞬即逝的，除非該聲音非常獨特并且不同尋常，足以使消費者認為該聲音是指示商品或服務來源的標記。大多國家或地區規定聲音標記內在顯著性的認定標準與其他類型商標的標準一致。美國最早允許聲音商標注冊，因此有關聲音商標內在顯著性認定的法律規定和案例較為全面。歐洲法院雖然確認了聲音商標的可注冊性，但是對于成員國內是否授予聲音標記以商標法的保護以及具體的審查標準，由各成員國法院考慮相關因素后自行決定。其他國家如澳大利亞、新加坡都對聲音商標顯著性認定作出相應規定。

1.美國聲音商標內在顯著性認定標準

1TAB將聲音商標區分為兩種：本身具有內在顯著性的聲音商標和本身不具備內在顯著性的聲音商標。“獨一無二的、與眾不同的、獨特的"(unique,differentanddistinctive)的聲音本身具有內在顯著性，無須證明第二含義的存在，普通的聲音(commonplace)則需要證明其通過使用獲得了顯著性。在商品上發揮正常作用的聲音不具有內在顯著性，此類商品包括鬧鐘、警報器、電話等。例如Vertex案中TTAB認為用于安全警報器的聲音不具有內在顯著性，申請人只有證明其獲得第二含義才有可能獲準注冊。聲音商標的第二含義必須通過大量排他的和持續性的使用才能獲得。申請者必須證明在消費者心目中該聲音標記的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的來源。Nextel案中摩托羅拉公司申請將用在手機上的唧唧聲作為商標注冊，公告期間Nextel公司提出異議認為該聲音不具備顯著性。為了證明該聲音獲得了顯著性，摩托羅拉公司舉證其自1996年開始使用這種聲音，該類手機的銷售量很大，申請人還投入大量的資源用以廣告宣傳該聲音，旨在建立該聲音與摩托羅拉手機之間的聯系。1TAB經過審查發現，雖然申請者的銷售量很大，但是沒有證據表明這些手機是采用聲音標記進行銷售，也沒有證據證明廣告中該聲音被消費者視為商品的來源標記；此外，相關證據表明Nextel公司曾多年獨占性地在其服務上使用相同聲音，因此認定該聲音標識并不具備顯著性。

2.其他國家聲音商標內在顯著性認定標準

大多數國家或地區規定，判斷聲音標記內在顯著性的標準與判斷其他類型商標內在顯著性的標準一致，取決于該聲音能否指示商品或服務的來源，并將一企業的商品或服務與其他企業商品或服務區分開來，例如澳大利亞、英國、中國香港等。澳大利亞規定聲音商標內在顯著性的判斷采用與其他類型商標注冊一致的標準，具有功能性或者普通的聲音往往是其他貿易者在正常貿易中希望或需要使用的聲音，因此其不具備內在顯著性，申請者必須證明這些聲音在申請日之前已經通過使用獲得了第二含義。《英國商標審查指南》反面列舉了一些不具有內在顯著性的聲音標記，如僅僅含有一至兩個音符的音樂片段;經常使用的音樂，如冰激凌車上的綠袖子旋律、游樂場機器通常使用的叮當聲、游樂園經常使用的知名流行樂、兒童商品上使用的兒童歌謠；與商品來源的特定地區國家有密切聯系的樂曲。如果聲音標記中包含了普通的聲音，則往往不具備內在顯著性。如果聲音標記既包含不具備內在顯著性的聲音，也包含內在顯著性元素如文字，將視為一個整體考慮。

3.聲音商標內在顯著性認定標準評析

由于聲音商標使用和保護時間很短，各國聲音商標注冊保護實踐較少，聲音商標的內在顯著性認定標準并不完善。大多數國家僅籠統規定聲音商標的內在顯著性認定與傳統商標內在顯著性認定無異。有些國家僅主要從反向角度列舉了不具備內在顯著性的聲音標記，但是究竟何種聲音標記具備內在顯著性卻未提及。美國對于聲音商標的顯著性認定標準也僅限于規定“獨特、與眾不同”的聲音標記具有內在顯著性，但是何種類型的聲音標記可以被視為與眾不同？聲音的獨創性對于聲音標記內在顯著性的認定具有何種作用？如果是音樂標記，僅僅普通音樂配以獨創性的歌詞或者以眾人皆知的語言配上獨特的音樂能否被視為具有內在顯著性？上述問題并沒有得到明確的解答。目前各國對于聲音商標內在顯著性的認定尚處于初步階段，有待于注冊實踐和案例的增多來增進對該問題的理解。

小編認為，聲音商標內在顯著性認定可從四個方面考慮：第一，聲音標記自身性質。音樂標記比非音樂標記（如自然界已存在的聲音）更容易具有內在顯著性。獨創的聲音比普通的聲音容易具有內在顯著性，但是聲音標記的獨創性并不必然意味著內在顯著性的存在。篇幅過長或過短的音樂標記不太可能具有內在顯著性《第二，聲音標記使用的市場環境。行業中普遍使用的聲音不具有內在顯著性，如婚禮服務上使用的婚禮進行曲、兒童商品上使用的兒童歌謠。第三，聲音標記適用的商品或服務的性質。對于普遍采用聲音標記的商品或服務例如鬧鐘、警報器、電話等，很難證明特定聲音標記具有顯著性。第四，消費者對聲音標記的看法。只有當消費者將該聲音標記視為商品或服務來源的標記時，該標記才具有內在顯著性。消費者一般僅將聲音標記視為商品廣告宣傳的組成部分，而不會將其視為商標。申請人有必要在使用聲音標記時特別向消費者說明“該標記為聲音商標”“請注意我們的聲音商標”。

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