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立體商標的內在顯著性認定

大部分國家和地區均認為立體商標內在顯著性判斷標準與其他類型商標并無差異。少數國家，例如美國，將立體商標分為商品形狀立體商標和商品包裝立體商標，前者不具有內在顯著性，申請者只有能夠證明其已經通過使用獲得顯著性的情況下，才能獲得注冊，商品包裝立體商標則可能具有內在顯著性。其他國家和地區大多未作此類區分。

1.美國立體商標內在顯著性認定標準

在了解立體商標內在顯著性認定標準之前，首先需要明確一個問題：如果一項立體標記具有內在顯著性，是否還需要證明其具有第二含義？該問題曾困惑美國法院很久，直到1992年在TwoPesos案中，美國聯邦最高法院才最終解決了長久以來各巡回上訴法院在認定非傳統商標內在顯著性問題上的分歧。美國聯邦最高法院注意到《蘭哈姆法》第43條A款未對不同形式的商標進行任何區分，據此認為，沒有任何成文的理由在缺乏第二含義的情況下可以拒絕保護具有內在顯著性的非傳統商標。一項立體標記只要具備了內在顯著性,無須證明第二含義的存在，就有可能獲得注冊保護。

2000年，美國聯邦最高法院在Wal-Mart案中對立體商標作了區分，即商品形狀和商品包裝。如果非傳統商標為商品形狀，則其不具有內在顯著性，因此只有在獲得第二含義之后才有可能獲得商標法的保護。在難以判斷涉案商品外觀究竟是商品包裝還是商品形狀的情況下，各法院應該寧可謹慎一些，將模糊不清的商品外觀定性為商品形狀，并因此要求第二含義。TMEP相應規定對于含有商品形狀的任何商標，審查員都必須拒絕在聯邦商標登記簿注冊,除非申請人證明該商標具有獲得顯著性。與商品形狀不同，商品包裝可能具有內在顯著性。如果申請注冊商標包含了商品包裝立體商標，審查員就必須判斷申請注冊的商標是否具備內在顯著性。Wal-Mart案后，此類案件爭議焦點逐漸轉化為界定一項立體標記究竟是商品形狀抑或商品包裝。因為前者需要證明第二含義，而后者在有些情況下無須證明第二含義。界定一項立體標記究竟是商品形狀還是商品包裝并非法律問題，而是一個事實問題。美國法院一般采用常識方式(commonsenseapproach),通過詢問消費者其購買的主要商品是什么來界定立體標記的類型。

Wal-Mart案中美國聯邦最高法院明確了先前的顯著性判斷標準仍然適用于商品包裝立體商標，但是法院并沒有明確接受或拒絕任何一種認定商品包裝顯著性的具體標準。美國第五巡回上訴法院在Chevron案中主張采用AbercrombieFitch標準來確定非傳統商標的內在顯著性，即如果非傳統商標是臆造標記、任意標記或者暗示標記，并且沒有對于商品本身進行描述或者有助于其更有效的包裝，則無須證明該非傳統商標獲得顯著性即可獲得保護；如果該非傳統商標具有描述性，則申請人只有在證明其通過使用獲得了第二含義才可以獲得注冊；如果該非傳統商標是通用標記，則其無論如何也不可能獲得保護。

麥肯錫教授認為，AbercrombieFitch標準并不適用于商品包裝顯著性的判斷。按照該標準，盛放草莓汁所用的草莓形狀的玻璃瓶可能被視為具有描述性，而一個為企業普遍采用盛放草莓汁的普通罐子形狀卻不會被視為具有描述性。在Wal-Mart案中，美國聯邦最高法院也并未主張AbercrombieFitch標準應當適用于商品包裝立體商標，而承認該標準僅僅適用于文字商標。美國第三巡回上訴法院認為，AbercrombieFitch標準很難適用于立體商標顯著性的判斷——“我們并不認為將適用于文字商標的顯著性分類標準移植適用于立體商標有何裨益”。

部分法院如第一巡回上訴法院、第二巡回上訴法院、第四巡回上訴法院、第七巡回上訴法院、第八巡回上訴法院、第九巡回上訴法院和第十一巡回上訴法院在認定立體商標顯著性時則采用了Seabrook標準。1977年Seabrook案中法院認為判斷一項非傳統商標是否具有內在顯著性時應考慮下述要素，即該商標是否：為公有的基本形狀或設計；在其使用領域內具有獨特性或是不同尋常的；僅僅是對某常用、知名的、用于特定等級商品的裝飾進行了改進，而且被公眾視為商品的外觀或裝飾；能夠產生一種有別于詞語本身的商業印象。上述幾項要素都是探究同一個問題，即該設計或形狀在市場上是否非同尋常、獨一無二或出人意料，以至于可以在沒有證據的情況下假定該標記被消費者視為商品或服務來源的標記。

一項立體標記是否具有內在顯著性對于該標記的注冊具有關鍵的作用，因為多數情況下申請者很難證明該標記已經通過使用獲得了顯著性，特別是在該標記尚未投入大規模使用的情況下。因此，一項標記是否具有內在顯著性是立體商標審查中最為棘手的問題。迄今為止美國各法院對于認定商品包裝的內在顯著性究竟應該適用何種標準仍存在較大分歧。部分法院主張采用Seabrook標準，部分法院仍主張采用AbercrombieFitch標準。威廉萊文教授認為，立體商標內在顯著性的認定標準至今在美國也是尚未統一解決的難題。比較而言，AbercrombieFitch標準僅適用于傳統的文字標記，并不適用于非傳統商標。Seabrook標準則更加適宜判斷非傳統商標的內在顯著性。Seabrook標準不僅關注普通消費者可能的主觀反應，而且還關注該標記是否在市場內足夠不尋常以至于立即能被消費者視為商品或服務的來源，而非僅僅是吸引消費者眼球的裝飾。

2.歐盟立體商標內在顯著性的認定標準

多數國家和地區均認為立體商標內在顯著性的認定標準應與其他類型商標一致，例如歐盟及其主要成員國、澳大利亞、新西蘭、新加坡等。實踐中，EUIPO一般以缺乏內在顯著性為由拒絕立體商標的注冊。EUIPO認為在同文字商標相比時，立體商標顯著性的認定標準既不更嚴，也不更窄，盡管不同類型的立體商標在顯著性認定方面會存在一定差異。

《歐盟內部市場協調局程序指南》規定，商品形狀立體商標顯著性判斷標準與其他類型商標顯著性判斷標準一致。歐盟認為，首先，由于相關消費者往往不會將商品自身形狀視為商標，因此其顯著性證明往往比較困難，但并非完全不可能；其次，商品形狀立體商標顯著性的判斷不應該基于新穎性(novel?ty)判斷，換言之，立體形狀設計的新穎性不能等同于顯著性；最后，立體商標的注冊不應該是授予一項產品的壟斷性權利。

《歐盟內部市場協調局程序指南》明確列舉了特定類型的立體標記類型不具有內在顯著性：簡單的幾何形狀或組合；簡單平凡的形狀；與最容易被同類商品采用的形狀相似的形狀，該形狀應該與消費者所普遍期待的形狀有所不同；行業普遍使用的形狀，僅僅對同類行業普遍采用的形狀作些許改變不足以證明其顯著性；具有功能性的形狀；通過基本形狀或顏色的縮減或者人類工程學的優化所實現的美學上的原創性，不足以證明該標記具有顯著性。總體而言，立體標記必須與基本、普通的形狀有足夠實質性區別，使得消費者可以通過該立體標記確定商品的來源，才被認為具有內在顯著性。商品外包裝顯著性審查標準與商品形狀顯著性審查標準一致，即商品容器和包裝的形狀必須與一系列基本或普通的形狀之組合有實質性的差別，該包裝必須能夠吸引人的注意力。

歐洲法院在分析立體商標內在顯著性時，首先，會考慮該商品形狀是否存在非同尋常或特別之處，以至于消費者會注意并記住該形狀其次，如果存在特別之處，則分析消費者是否會將該形狀視為商品來源的標記，而非僅僅將其視為商品中功能性或裝飾性的一部分。歐洲法院會考慮：一個掌握了合理信息并且進行合理觀察、合理謹慎的普通消費者，是否從商品外形就認為具有該外形或包裝的商品來源于特定經營者，并可以借此將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來。最后，特定形狀對于某類商品具有顯著性，但是對于其他類商品則可能不具備顯著性，因此應對立體商標顯著性的認定進行個案分析。歐洲法院在Konninklijke案中指出，分析商標顯著性需要分析該標記使用在商品或服務上時的可能表現，并推測由商品或服務的普通消費者構成的相關公眾對該標記的可能解釋。

3.立體商標內在顯著性認定標準評析

由于立體商標自身的特殊性質（往往是對商品形狀或商品包裝本身的描述），消費者往往不會將其視為指示商品或服務來源的標記，因此立體商標顯著性的認定較為困難。目前各國和地區立體商標顯著性認定具有以下特點。

第一，在判斷立體商標顯著性時，立體商標設計本身的獨特性和新穎性是否作為主要考慮要素，各國或地區態度并非完全一致。部分國家認為立體商標設計的獨特性和新穎性是認定商標顯著性的重要因素，例如，美國法院確立的Seabrook標準首要強調立體商標的獨特性、臆造性或任意性；歐洲法院也明確表明首先應當審查的是一項立體商標是否存在非同尋常和特別之處；澳大利亞法院甚至規定如果被申請的形狀具有獨創性時，則與臆造的詞匯一樣具備內在顯著性。但是也有國家或地區持相反態度，例如，法國工業產權局認為獨創性并非商標有效的條件，因為商標權是一種先占權而非創造權；新加坡知識產權局特別強調，對于商標而言，獨特性并不等同于顯著性，顯著性不應該根據該形狀是否是不同尋常的或者該標記是否吸引人或具有很強的裝飾性去判斷。

小編認為，與版權法和外觀設計法不同，商標法的保護基礎并不在于商標設計的獨創性和新穎性，而在于商標能夠指示和區別商品或服務來源的屬性。麥肯錫教授認為，新穎性、獨創性并不意味著顯著性。我們不能僅僅依據一項標記與市場中存在的已有標記不相同，就錯誤地認定該標記具有顯著性。如果一項標記僅僅因為與現有標記存在細微的差異就被認定為具有內在顯著性，則會對競爭產生負面影響。羅孚法官注意到，當一項新商品進入市場時，往往沒有任何競爭性商品包含與其完全相同的商標設計要素，但是該事實本身并不能證明該標記具備內在顯著性。一項具備顯著性的標記可能是該市場領域內獨一無二的，但并非反之亦然，具有獨創性和新穎性的標記并不必然具有顯著性。因此，立體商標設計具有獨創性并不能必然地成為獲得注冊保護的理由，僅當該標記被消費者視為商品或服務來源標記時才可以獲準注冊。立體商標的獨創性和新穎性本身可以作為判斷立體商標內在顯著性的考慮因素之一。總體而言，獨創性和新穎性是立體商標獲得內在顯著性的必要條件，而非充分條件。

第二，不同類型的立體商標顯著性認定的難度存在差異。大多數國家或地區認為，商品形狀商標較難被視為具有顯著性，商品包裝商標相對來說較容易具有顯著性。美國則認為，與商品包裝不同，商品形狀不具有顯著性，僅在具備第二含義的情況下才可能獲得注冊。美國聯邦最高法院之所以對商品形狀和商品包裝進行明確的區分，主要基于下述原因：（1）美國法院希望更加容易地解決商品形狀商標的相關訴訟，因而有意識通過增加原告的舉證責任來限制商品形狀商標的相關訴訟；（2）美國法院認為，商標權人和試圖模仿的競爭者之間的法律天平明顯傾向于商標權人，商標權人可以在沒有任何外觀設計專利或版權的情況下輕易地使用商標權排除他人的競爭，且無須證明該標記獲得顯著性，這種自由競爭和正當競爭之間的失衡需要得到糾正；（3）外觀設計專利和版權可以作為非傳統商標保護的替代方式。美國法院絲毫不同情那些無法證明第二含義存在的商品設計者，因為其可以通過專利權和版權獲得保護；（4）美國法院作出此類劃分的基礎是對于消費者認知的假定，認為文字標記和商品包裝通常被消費者用于指示來源，商品形狀則不然。消費者很難將商品形狀特征與其來源聯系起來，即便是最非同尋常的商品設計，例如，企鵝形狀的調酒器的設計目的不在于指示商品或服務來源，而旨在使商品更實用或更吸引人。

小編贊同不同類型的立體商標顯著性認定存在區別，但是認為美國一概認定商品形狀不具有內在顯著性的做法有待商榷。TwoPesos案中美國聯邦最高法院曾經注意到《蘭哈姆法》未對不同形式的商標進行任何區分，因此沒有任何成文的理由在缺乏第二含義的情況下可以拒絕保護任何具有內在顯著性的非傳統商標。將第二含義的要求強行移植到非傳統商標內在顯著性的判斷上，與保護非傳統商標的宗旨并不相符。對具有內在顯著性的商品形狀商標附加第二含義要求會給許多剛起步的小型企業帶來過多的負擔，從而起到了反競爭的效果。如此規定會給一些試圖在特定領域內銷售新商品并擴大至新市場的企業，造成一定的困難，因為如果等到足以證明商標具有第二含義時，才給予企業非傳統商標保護，則會使得其他本來未采用非傳統商標的競爭者乘機在其他市場上使用原創者的非傳統商標并阻礙原創者擴大至新的競爭市場。

綜上所述，認定立體商標顯著性應考慮下述要素：第一，立體標記的自身性質。立體標記自身是否獨一無二或不同尋常，普通幾何設計例如圓圈、正方形、橢圓形不具備內在顯著性，但是立體標記設計的獨創性和新穎性并不必然證明顯著性的存在。第二，立體標記使用的市場環境。在特定的行業領域，行業的普遍實踐會使得特定的設計普通化，例如普通葡萄酒酒瓶形狀、果醬罐形狀、遮陽傘形狀，從而不具備內在顯著性。申請者必須證明此類標記通過使用獲得了顯著性才可能獲得注冊。第三，立體標記所適用的商品或服務的性質。某些特定的行業，例如玩具行業，很難創造新的形狀，絕大部分形狀都被視為行業領域內普遍使用的形狀，因此基本的形狀（如熊的形狀）很難被注冊,除非該形狀包含了大量的其他裝飾物或點綴。僅僅給玩具熊穿上各式服裝并不足以使其具有顯著性，裝飾物與形狀的結合從整體上必須是獨特的、非同尋常的。反之，在其他一些商品類別里，基本的形狀也可能被視為具有顯著性，例如燈塔形狀的垃圾桶。第四，消費者對立體標記的看法。申請者需要證明消費者將該類形狀視為商品或服務來源的標記，而非僅僅作為商品或服務的裝飾特征。一項立體標記若要被視為商標，首先立體商標所有人需要在銷售商品時將該形狀作為商標使用，如在商品包裝上提示消費者該形狀為該公司的商標,該形狀在銷售時應該為消費者所見。申請者必須對該形狀而非商品進行獨立的宣傳，僅僅將商品形狀展示在銷售目錄或宣傳冊上不足以說明該形狀是作為商標使用的。

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