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氣味商標國際注冊的功能性認定

僅有少數國家對于氣味商標的功能性問題作出規定，如美國和澳大利亞，原因在于目前只有極少數的國家將氣味標記納入商標法的保護范圍。一般而言，下述兩種情況中氣味被視為具有功能性：第一，商品的功能就是散發香味，比如芳香劑、香水；第二，特定氣味的使用是為了遮蓋難聞的氣味，例如漂白劑和潔廁劑的檸檬香味或者地毯清潔劑的薰衣草味。

TMEP規定，氣味如欲獲得注冊，必須以非功能性的方式使用，具有實用特性的氣味（如香水的味道）具有功能性不能獲得注冊，具有功能性的氣味標記即便具備了顯著性也不能獲得注冊。如果一種氣味標記對于商品的使用和目的是必不可少的，或者影響到該商品的成本和質量，以使其他競爭者處于非由聲譽引起的不利地位，該氣味則被認為具有功能性。在Clark案中TTAB認為如果銷售的商品是氣味本身（如古龍香水或者帶有氣味的家居用品等），則該氣味不可以作為商標注冊，但是氣味是作為銷售商品的促銷手段的除外。該案中，申請人在繡線上使用雞蛋花的香味被認為是一種促銷手段，因而不具有功能性。

《歐共體商標條例》第7條第1款e項指明適用于立體商標，因此該款是否能適用于氣味商標還有待商榷，雖然在蘭博基尼案中法官也曾在動態商標注冊申請依據《歐共體商標條例》第7條第1款e項作為拒絕注冊的理由。由于缺乏明文的功能性限制規定，歐盟拒絕氣味、單一顏色等非傳統商標申請理由大多是根據《歐共體商標條例》第7條第1款b項和c項認為申請標記不具備內在顯著性或具有描述性，或者根據《歐共體商標條例》第4條認為該標記不能滿足圖形表達的要求，但是以缺乏顯著性為由拒絕氣味商標注冊會產生一個問題——如果氣味通過大量使用具備第二含義，能否獲得注冊。允許功能性氣味的注冊會使同行業的其他競爭者處于劣勢的競爭地位。因此歐洲學者認為如果能將《歐共體商標條例》第7條第1款e項規定擴大適用到氣味標記，則具有功能性的標記即便獲得了內在顯著性也不能獲準注冊。

功能性標記一般不具備內在顯著性。正如波斯納法官所說，功能性特征是那些很可能被相同商品的不同制造者共同使用的特征，因此其不可能起到指示特定商品銷售者的作用。如果一項標記具有功能性，則很可能許多商品都采用了相似的標記，該標記很難在消費者心目中成為獨一無二的商品來源標記。即便一項功能性標記通過使用獲得了消費者的認知，仍不能作為合法的受保護標記。公眾是否認知功能性標記并非是該標記獲得商標權的決定因素。一項標記一旦被認定為具有功能性，當事人無須證明該標記是否具備第二含義，因為該標記在任何情況下都不可能獲得注冊。功能性標記不能獲得注冊的原因不在于該標記不能指示商品的來源，而是出于更優先性的公共政策考慮。

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