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對彈出式廣告來說,正如第二巡回法院在2005年審理的1-800 contacts案中所說的,彈出式廣告并不必然導致具有可訴性的損害,如果彈出式廣告沒有清楚地標明該廣告的來源與商標權人無關,將會對消費者、商標權人和商標造成具有可訴性的損害,但只要消費者被告知了事情真相,讓他能夠在商標所有人及其競爭者中自由選擇,就不應當認定存在初始興趣混淆。

因此,作出了與商標權人沒有關系之特別聲明或在廣告中明顯地注明廣告發布者的商標,將成為彈出式廣告不構成初始興趣混淆的重要抗辯事由。但正如第二巡回法院所說的一樣,作出了與商標權人沒有關系之特別聲明或在廣告中明顯地注明廣告發布者的商標,可以成為彈出式廣告和橫額廣告不構成初始興趣混淆的事由,但不能適用于元標簽和網站域名領域,因為在網站中的這種注明并不會消除消費者進入該網站前發生的混淆,等消費者進入網站看到這種聲明或者競爭者的商標,初始興趣混淆已經實際發生,對原告的損失也已經發生了。
除了指示性合理使用和廣告發布者的特別聲明及標注商標外,滑稽模仿和評論也是證明行為人不具有混淆故意的重要因素。滑稽模仿作為一種重要的社會評論或社會批判的形式,成功的滑稽模仿需要滿足兩個條件:模仿對象具有明顯的特征,以至于看到滑稽模仿就能聯想到被模仿的對象;同時滑稽模仿又明顯地區別于被模仿的對象,讓人很清楚它是一種滑稽模仿。就像美國第一巡回法院對滑稽模仿所作的經典表述:“滑稽模仿必須同時傳達兩種相互矛盾的信息:它是原作品;它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”
在對他人商標進行滑稽模仿時,因為不是將該商標作為競爭性使用,判斷混淆可能性的參考因素,如雙方當事人商品或服務的相關性等都不能適用,自然就無欺詐之故意可言。但使用他人商標作為網站域名或者元標簽則不能成立滑稽模仿,因為消費者在進入該網站之前,不可能知道它與商標權人沒有經濟上的附屬關系。例如,在OBH.Ine.v. SpotlightMagazine案中,法院認為域名不可能同時表達滑稽模仿所要求的兩種相互矛盾的信息:它既是原作品又不是原作品;因此滑稽模仿的抗辯理由不成立。只有在進入網站之后,網絡用戶才可能明白該網站是一個滑稽模仿的網站。但此時被告已經成功地利用原告的商標吸引用戶瀏覽其網站了。

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商標初始興趣混淆的適用規則欺詐的故意性（4）