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對于氣味商標,通常來說,只要該種氣味具有顯著性,能夠標示商品的來源,就可以作為商標來使用并獲得商標注冊。當然該種氣味不能作為產品的種功能性方式使用。在美國專利商標局商標審判和復審委員會審理的Clarke一案中,申請人 Clarke申請在“縫紉線和刺繡紗線”上注冊氣味商標而審查員認為申請人所申請的商標不會具有商標的功能,不能識別申請人的商品并與他人的商品相區別。審查員注意到申請人的氣味商標與他人商品的裝飾具有相似性,消費者并不會將該種氣味視為標示來源的標識,因此拒絕了申請人的商標注冊申請。為了注冊氣味商標,申請人提交了一份申請人的聲明,她證明據她所知,沒有另外一個公司曾經生產有香味的絲綢紗線,并且她還在廣告中強調她的公司是香味絲綢產品的來源的事實,而這正是她的產品在全美國取得成功的原因所在。據她所知,全美國絲綢產業的消費者、銷售者和批發商都將申請人視為香味絲綢紗線的來源。因此該種香味對于絲綢紗線來說具有顯著性,因而具備注冊為商標的條件。

美國商標評審及上訴委員會認為申請人已經證明商品的香味作為她的絲綢紗線的商標已經發揮了商標的功能。根據該案的情況,委員會認為,沒有理由否定該氣味作為商標所具有的識別和區別一類商品的能力。從證據中可以看出申請人是具有香味的絲綢紗線的唯一市場經營者。也就是說氣味并不是商品中的固有的特征或自然屬性,而是由申請人創造的特征。并且申請人在廣告中重點強調了商品的氣味特點,從而引起了消費者的注意,將氣味視為該種商品的來源。最終商標評審及上訴委員會認為氣味可以作為“縫紉線和刺繡紗線”的商標。
按照我國香港特區2003年公布的《商標條例》第3條的規定,只要該氣味能夠標示貨物的生產企業,并能夠發揮區別功能,氣味就可以構成商標。但問題是氣味無法通過書寫或繪畫出來,并且對于同一種味道不同消費者會有不同的感覺,氣味商標的客觀性如何把握?要證明某一種氣味具有標示商品來源的功能,申請人必須提供相當多的證據加以證明。

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氣味或香味商標的審查