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商標(biāo)固有顯著性的問題提出

問題的提出
商標(biāo)固有顯著性到底是什么?難道僅因為它是“固有”,就無須對于它在商業(yè)使用中所發(fā)揮的功能加以審查嗎?
在采用商標(biāo)專用權(quán)注冊取得原則的我國,使用并不構(gòu)成獲得商標(biāo)注冊的實質(zhì)性條件,那么在這種情況下,商標(biāo)標(biāo)識與使用該商標(biāo)的商品、申請注冊商標(biāo)的企業(yè)之間并不存在實際的聯(lián)系,消費者也無法從零售商那里購買到貼附有該商標(biāo)的商品,這意味著商標(biāo)并沒有發(fā)揮其標(biāo)示來源的功能,更不存在實際的區(qū)別力。而此時商標(biāo)審查就要對商標(biāo)是否具有固有顯著性進行判斷。商標(biāo)審查員對于該商標(biāo)固有顯著性的判斷并不是基于一種客觀事實,而完全是按照自己所學(xué)習(xí)的商標(biāo)顯著性的判斷方法,基于自己對于法律法規(guī)的理解,將申請注冊的商標(biāo)貼上早已經(jīng)確定好的標(biāo)簽:臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性標(biāo)志或者通用名稱。如果申請商標(biāo)屬于描述性標(biāo)志或通用名稱,才會對商標(biāo)在實際使用中是否產(chǎn)生“第二含義”進行事實判斷。
審查員所進行的審查大多是形式化的:將新申請商標(biāo)與已經(jīng)注冊的商標(biāo)進行相似性比較,將新申請商標(biāo)與指定的商品或服務(wù)種類進行比較,完全按照規(guī)范按部就班的操作,無須給消費者打電話進行調(diào)查,也無須對商標(biāo)在商品包裝上標(biāo)注的位置是否醒目以及將要發(fā)布的宣傳廣告是否具有吸引力進行審查,審查員所做的只是形式上的、紙質(zhì)上的審查,而并不是對商標(biāo)的使用進行事實審查。
有學(xué)者提出“沒有使用就沒有顯著性”的觀點,并認為:“無論是臆造性商標(biāo)、任意性標(biāo)志還是暗示性標(biāo)志,在它們與商品相結(jié)合投入市場使用之前,并不能具備區(qū)分商品來源的功能,也不能積累商譽。因此,沒有使用的標(biāo)志實際上并無顯著性,最多屬于形式上的商標(biāo),而非實質(zhì)的商標(biāo)。”“沒有天生的商標(biāo),任何標(biāo)志都只有經(jīng)歷了獲得顯著性的過程才成為真正的商標(biāo)。”按照該觀點,商標(biāo)注冊制度的正當(dāng)性就值得懷疑了—一個申請人從來沒有使用過該商標(biāo),僅因為符合商標(biāo)局的形式分類,而不顧消費者頭腦中商標(biāo)與特定商品來源之間是否產(chǎn)生聯(lián)系,就推定該商標(biāo)具有顯著性而予以注冊。

為什么在沒有使用的情況下,商標(biāo)注冊的審查人卻能夠?qū)ι虡?biāo)顯著性進行判斷,這是商標(biāo)注冊制度面臨的最難以回答的問題,該問題直接指向了顯著性的本質(zhì)。讓我們重新回到商標(biāo)顯著性的概念上來,正如小編第一章所指出的,將商標(biāo)顯著性解釋為商標(biāo)的識別能力和區(qū)別能力是存在問題的,因為在注冊取得原則之下,商標(biāo)尚未商業(yè)使用,它并未在相關(guān)消費者的頭腦中形成識別力和區(qū)別力,而在此時商標(biāo)審查員卻可以對該商標(biāo)作出是否具有固有顯著性的判斷。由此觀之,將商標(biāo)顯著性定義為商標(biāo)的識別力和區(qū)別力是不符合邏輯的。商標(biāo)顯著性與商標(biāo)的識別力或區(qū)別力根本就不是同一個層次的概念。商標(biāo)的識別力或區(qū)別力乃是事實層面的概念,而商標(biāo)顯著性作為公共利益與私人利益的平衡器,是一個價值層面的概念。

標(biāo)簽：駐馬店淮北渭南湖北內(nèi)蒙古鶴壁錫林郭勒盟儋州

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