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惡意搶注商標注冊的類型化及“惡意”的認定

在現有的國際公約中，僅對馳名商標的搶注和代理人搶注進行了規制，尚沒有對“惡意搶注”進行直接規定的具體條款。27我國《商標法》沒有關于“惡意”的定義，也沒有明確規定“惡意搶注”的具體條款，而是將不同的惡意搶注類型分散規定在不同條款之中。為有效遏制商標惡意搶注行為，本文認為有必要對我國商標惡意搶注行為進行類型化，從而有助于對“惡意”進行合理的界定。
1.對在先使用有一定影響的未注冊商標的惡意搶注
這一類型的惡意搶注是指我國《商標法》第32條后半句所規定的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的惡意搶注，是傳統意義上典型的惡意搶注行為。
通常來說，對于“惡意”的認定主要是對申請人主觀意圖的認定，這是認定“惡意”的決定性因素，但在對惡意搶注行為進行認定時，申請人主觀惡意的認定十分困難，且不能僅以申請人的主觀認知，即“知道或應當知道”來判斷其惡意，還須結合客觀事實尤其是申請人的不正當行為進行綜合判斷。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第23條的規定，對“惡意”的認定應包括三方面：第一，被搶注的商標在先使用且有一定影響；第二，申請人應知或明知該商標的存在；第三，相反推定。其中，在先使用并有一定影響和申請人應知或明知是“不正當手段”的推定要件，只要沒有相反證據能夠證明申請人不具有惡意的，即構成“惡意”。28
2.基于信義關系的惡意搶注
這一類型的惡意搶注指的是我國《商標法》第15條所規定的代理人、代表人搶注和有合同業務、往來關系等的搶注。針對此種類型的惡意搶注，對于“惡意”的認定與先使用商標的影響力無關，對申請人的主觀認知要求較低，只要其“明知”即可，認定的重點則放在申請人與被搶注商標使用人的信義關系這一客觀事實上。
3.與馳名商標保護有關的惡意搶注
我國《商標法》第13條規定了對馳名商標的特別保護，成為遏制與馳名商標相關的惡意搶注的重要條款。對馳名商標的“傍名牌”和“搭便車”行為嚴重損害了馳名商標所有人的權利，對商標的聲譽造成損害，亦對消費者利益及社會公共利益造成極大的損害。從前文所提及的數據可知，與馳名商標的保護相關的惡意搶注占不予注冊異議決定的10.91%，是惡意搶注中比例較高的一種，應給予足夠重視。
這一類型惡意搶注中，《商標審查及審理標準》對“惡意”的判定因素作出了比較詳細的規定。29本文認為，此種情形下，對“惡意”的認定應重點關注兩個方面：一是申請商標與馳名商標的相似程度；二是商標申請人申請商標的理由，即判斷申請人是否具有“傍名牌”“搭便車”的主觀意圖，其中對于主觀意圖的判斷最為重要。
4.在先權益相關的惡意搶注
這一類型的惡意搶注包括兩種情形：第一，根據《商標法》第9條第1款和第30條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的商標權相沖突，不得與已經初步審定的商標相同或近似。此種情形下對于惡意的認定，應當結合申請商標與在先申請商標的相似程度、在先商標的獨創性以及申請人對于申請商標獨創性的合理解釋來綜合判斷；第二，根據《商標法》第32條前半句的規定，申請注冊的商標不得損害他人現有的在先權利，包括著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權、字號權、知名商品或服務特有名稱、包裝、裝潢等。這種惡意搶注在現實生活中最為常見，申請人的行為構成侵權行為，可根據《民法總則》和反不正當競爭法等的一般規定加以認定。
5.囤積性質的惡意搶注
囤積性質的惡意搶注是指我國《商標法》第44條第1款規定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”惡意搶注。根據《商標審查及審理標準》的規定，30該條“以其他不正當手段取得注冊”的行為指的就是商標囤積行為。我國《商標法》為消除囤積行為進行了相應的制度設計：第49條第2款所規定的注冊商標無正當理由連續三年不使用的商標撤銷制度，一直以來是我國商標法遏制囤積行為的首要制度，防止注冊商標申請人不以使用為目的注冊商標以獲取不正當利益，也是我國商標法在注冊取得體制下為確保公平的積極做法；第19條第4款規定了商標代理機構不得申請注冊其代理服務以外的商標，限制商標代理機構的囤積行為；第64條第1款規定了侵權人不使用不賠償的抗辯權，督促商標權人及時使用注冊商標，實現商標指示來源的重要功能。
囤積行為是建立在大量注冊這一事實基礎之上的，對其惡意的認定應當包含以下兩個方面：其一，行為人注冊商標的主觀使用意圖，若出現兜售商標、脅迫他人進行貿易合作、向他人索要經濟賠償金、阻礙他人進入市場等行為，說明行為人不存在真實的使用意圖；其二，行為人注冊商標的客觀使用行為，即注冊人既不實際使用，也不準備使用。
上述惡意搶注類型是對違反誠實信用原則具體表現形式的劃分，在實踐中不可避免地會存在交叉。應當注意的是，遏制惡意搶注和囤積行為的現有制度仍有許多不足。在效率的視角下，在先權利人若通過異議和無效宣告程序對抗商標注冊，會增加其維權成本；若行使先用權人抗辯權，其商標使用范圍會受到限制；在公平的視角下，對代理機構囤積行為的限制無法遏制其他自然人、法人的變相囤積，行為人仍可通過轉讓商標牟利。惡意搶注種類繁多，認定復雜，只有對現行立法進行積極修正，才能更好地遏制惡意搶注和囤積行為。

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