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商標注冊行為是要式的單方民事法律行為

(一)商標注冊行為是民事法律行為
民法通則規定，民事法律行為是民事主體基于意思表示，設立、變更、終止民事權利義務關系的合法行為。民事法律行為區別于其他民事法律事實的最主要的特征是，民事法律行為是表意行為，以意思表示為要素，而且，基于法律行為在當事人之間產生的民事法律關系的內容就是當事人意思表示的內容。也就是說，法律賦予當事人合法的意思表示以法律效力，用法律的強制力保證其實現，而這正是表意人所追求和期望的。民事法律行為制度把國家意志(法律規范)和民事主體的個人意志(意思表示)有機地結合起來，使民事主體追求個人利益的行為與國家的利益相一致，起碼不損害國家的利益。民事法律行為是民事主體參與社會主義市場經濟活動的最主要、最普遍的法律形式。經營者申請商標注冊的行為，就是民事法律行為的一種類型。
商標注冊是由申請人提出商標注冊申請發動的一系列行為，包括注冊申請行為、審查核準行為(審查核準包括初步審定公告、異議、復審等多個程序)和注冊公告行為等。商標注冊申請是申請人要求注冊商標，為自己設定商標權的意思表示，這個意思表示的內容是將自己選擇的特定標識在特定的商品或服務上進行注冊，為自己設定商標權。只要這個申請符合商標法關于商標注冊條件的要求，申請人具備主體資格，經審查機關依法核準注冊，申請人就取得商標權，一個商標權法律關系便依法成立。在這個法律關系當中，申請人在特定的商品或者服務上注冊自己選定的特定的商標標識，取得商標權的個人意志(意思表示)得到實現，他可以利用受法律保護的注冊商標從事經營活動，為自己獲取商業利益，同時，也就為國家的經濟發展做出了自己的貢獻。
(二)商標注冊行為是單方民事法律行為
單方民事法律行為是根據一方當事人的意思表示就可以成立的民事法律行為，其根本特點是不需要他方當事人的同意就可以發生法律效力。單方民事法律行為又可以分為有相對人的單方民事法律行為和無相對人的單方民事法律行為。有相對人的單方民事法律行為自意思表示到達相對人時成立，如免除債務。無相對人的單方民事法律行為自依法作出意思表示時起成立，如遺囑自立遺囑人按照法律規定的形式做出遺囑時成立。申請人申請商標注冊的意思表示沒有特定的相對人，當然更不需要相對人的同意，它自申請人做出意思表示時(申請提交時)成立，因此是無相對人的單方民事法律行為。接受申請的注冊機關不是申請人意思表示的相對人，它無權對當事人的意思表示(申請)表示接受或者拒絕，更不是商標注冊法律關系的主體。注冊機關必須依法接受申請人的申請書件，對于不符合形式要求的申請要求申請人補正，對于符合形式要求的申請進行審查，做出核準注冊或者駁回申請的決定。決定申請人申請商標注冊的意思表示是否成立和有效的，是申請人的意思表示是否符合法律規定的條件，而不是商標局是否接受和核準注冊。注冊機關的審查核準行為只與申請商標注冊的法律行為是否生效有關，如果注冊機關核準注冊，則申請注冊的民事法律行為生效，如果注冊機關駁回申請，不核準注冊，則申請注冊的民事法律行為不能生效。但是，注冊機關必須依法履行審查核準的職權，只要申請人的申請符合法律規定的商標注冊條件，注冊機關必須依法核準注冊。如果注冊機關違反法律的規定，任意予奪，申請人和在先權利人、利害關系人享有法律賦予的申請復審、提起訴訟、提出異議、申請宣告注冊無效等一系列救濟手段。因此，日本商標法規定，如果審查人員經過審查沒有發現法律規定的駁回注冊的理由，必須做出核準注冊的審定。②我國商標法雖然沒有如日本商標法規定未發現駁回理由必須做出核準注冊的審定，但是，第三章“商標注冊的審查和核準”也明確地表達了這個意思。
(三)商標注冊行為是要式民事法律行為
要式民事法律行為是指依照法律規定或者當事人的約定，必須采取一定形式或履行一定的程序才能成立的民事法律行為。商標注冊行為是要式民事法律行為表現在兩個方面，一是申請商標注冊的意思表示必須符合規定的形式，即要按照規定的格式填寫申請書(特定書面形式要求)；二是該意思表示須經審查機關批準才能生效。由于商標注冊的法律效力是設立商標權，而商標權是絕對權，對其他經營者的行為自由構成限制，事關公共利益，所以，申請商標注冊這個單方民事法律行為須經依法設立的注冊機關審查核準才能生效。也就是說，經營者申請商標注冊的單方民事法律行為以審查機關的核準為生效條件。審查機關必須依法審查，只要申請人的注冊申請符合法律規定的注冊條件，審查機關就應當核準注冊，而不能任意予奪。審查機關核準注冊的內容，就是申請書中所記載的申請人意思表示的內容。雖然審查員可以要求申請人對申請書的內容做出修改、變更，但是否修改以及如何修改都要由申請人自己決定，審查機關不能越俎代庖。如果審查機關的審查行為違反法律的規定，或者當事人對其審查決定不服，申請人享有法律賦予的一系列救濟手段，如申請復審、請求司法救濟等。其他人認為該商標注冊會損害自己的在先權利或合法利益的，也可以提出異議、申請宣告商標注冊無效，直至提起訴訟，尋求司法救濟。
綜上所述，商標注冊申請是一個要式的無相對人的單方民事法律行為。在整個商標注冊過程中，申請人始終居于主動的和主導的地位，是否申請商標注冊，選擇什么樣的商標標識，在哪些商品或者服務上申請注冊，都要根據意思自治原則由申請人通過申請行為決定。當發生爭議時，是堅持通過行政程序或者司法程序尋求救濟，還是選擇放棄或者和解，也完全由申請人自己選擇和決定。商標局核準的商標注冊的內容實際上就是申請人在申請文件中表達的意思表示的內容，即申請人的意思表示經商標局的核準獲得了法律效力。在這個過程中，注冊機關扮演的是公共利益保護者的角色，駁回有損他人利益和公共利益的注冊申請，核準符合商標法規定的注冊申請。這個過程說明了，申請人獲得之注冊商標的權利——商標權，是申請人通過申請行為為自己設定的，或者說是法律賦予的，而不是注冊機關授予的。
(四)商標注冊是設權行為
根據民法原理，民事法律行為可分為物權行為、準物權行為和債權行為。“物權行為是以直接發生物權的變動，即以物權之發生、變更、消滅為內容之法律行為。”“以物權以外之權利之移轉、變更、消滅為直接的內容之法律行為，謂為準物權行為。”[6]按照史尚寬先生在這里的說法，無體財產權屬于準物權。在物權行為和準物權行為中，直接使權利發生的行為是設定權利的行為，即設權行為；直接使權利移轉、變更或消滅的行為是處分行為。設權行為的特點是，行為人實施一個以設定特定權利為目的的法律行為，該權利即依法產生。商標注冊行為是直接產生商標權的行為，屬于準物權行為中的設權行為。換言之，世上本來沒有這個商標權，由于申請人將一個特定的標識申請在特定的商品或者服務上注冊，而且該申請符合商標法規定的注冊條件，經審查機關依法核準注冊，一個商標權就產生了。所以說，商標注冊行為不是“授權”行為，也不是“確權”行為，而是創設商標權的設權行為。不過，應當特別加以強調的是，這個設權的主體是申請人自己，也就是實施商標注冊申請這一法律行為的主體，而不是注冊機關。明確了商標注冊行為屬于民事法律行為，是申請人為自己設定商標權的設權行為的法律性質，“授權說”和“確權說”便不攻自破。

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