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對授權(quán)說和確權(quán)說的評析

孔祥俊先生主張商標注冊屬于行政授權(quán)行為：“按照我國商標法的規(guī)定，注冊商標并不以實際使用為前提和基礎(chǔ)，也即不是對于已實際存在的商標權(quán)益的確認，因而核準注冊商標不是一種行政確權(quán)行為，而屬于授予或者創(chuàng)設(shè)注冊商標專用權(quán)的行為。即使核準注冊的商標是此前已經(jīng)實際使用并具有一定影響的商標，也屬于授權(quán)行為，即商標一旦注冊，就在全國范圍內(nèi)享有注冊商標專用權(quán)，而與原來的使用范圍無關(guān)，也即不是對業(yè)已實際存在的權(quán)利的反映性確認。”[1](P.55)“對于那些未實際使用而打算注冊后使用的商標，由于其此前并未實際具有商品來源的識別作用，當然不是確認實際存在的商標權(quán)。即使對于實際使用并具有一定影響的商標，其核準注冊也賦予其全國范圍內(nèi)的專用權(quán)和排他權(quán)，這種權(quán)利范圍的擴張也是核準注冊帶來的。即使是對于馳名商標的核準注冊，也賦予其跨商品類別保護的效力。”[1](P.316)
國家商標主管機關(guān)認為商標局審查核準商標注冊的行為是確權(quán)行為：“商標局作為商標注冊機關(guān)，在受理當事人的商標注冊申請后，要進行全面審查，不僅要對申請的商標是否違反法律的禁止性條款進行審查，還要對該申請商標是否與他人已經(jīng)注冊或在先申請的商標存在權(quán)利沖突進行審查，從而作出相應的確權(quán)決定。”[2](P.34)顯然，這里所說的“確權(quán)”與孔祥俊先生所說的“確權(quán)”意義并不相同。孔祥俊先生是在“對業(yè)已實際存在的權(quán)利的反映性確認”的意義上使用“確權(quán)”概念的，而商標主管機關(guān)則是在對申請注冊的商標是否符合法律規(guī)定的注冊條件進行審查確認的意義上使用“確權(quán)”這個概念的。
《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》采用了“授權(quán)確權(quán)”的提法。在制定該意見時，對于此類案件的性質(zhì)有不同意見，考慮到《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中將包括專利、商標在內(nèi)的此類案件統(tǒng)稱為授權(quán)確權(quán)案件，最終將其確定為授權(quán)確權(quán)案件。[3](P.2)查《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》,確實在其第46條使用了“改革專利、商標確權(quán)、授權(quán)程序”的提法。這個事實反映了參與國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要制定的國家知識產(chǎn)權(quán)主管部門對核準專利和商標注冊行為性質(zhì)的看法。經(jīng)由《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和最高法院《意見》的采納，“確權(quán)、授權(quán)”便成為官方的說法，并反過來影響學界，成為通說。
但是，授權(quán)說容易使人理解為商標權(quán)是注冊機構(gòu)代表政府授予申請人的。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“授”的含義是“交付、給予”。授權(quán)是指“把權(quán)力委托給他人或者機構(gòu)代為執(zhí)行。”[4](P.1260)但是，無論是注冊機構(gòu)還是政府，都不享有作為私權(quán)的商標權(quán)，當然不可能把自己沒有的權(quán)利授予他人。雖然商標法規(guī)定注冊商標才享有專用權(quán)，但是，商標權(quán)不是注冊機構(gòu)或者說注冊機構(gòu)代表政府授予的，核準注冊不過是對申請人符合法律規(guī)定的注冊申請的確認。孔祥俊先生所列舉的證明商標注冊是授權(quán)行為的例證，如果解釋為法律賦予注冊商標的效力則更符合立法的本意。劉春田教授明確反對這種“私權(quán)公授”的觀點。他指出：由于計劃經(jīng)濟體制的長期影響，我國商標注冊的運行機制很容易造成誤解，被“誤以為商標受理、審查、注冊、登記、公告、異議決定、爭議評審裁決有關(guān)注冊商標的行為屬于行政行為。實際上，如果認真分析就可以發(fā)現(xiàn)，商標局的上述活動，是純屬依照民事法律的規(guī)定審查、確定與公示民事權(quán)利的行為。商標局自始至終所動用的，只是一個行政機關(guān)的身份與名義，法律從未賦予它行使行政權(quán)力的空間。”[5]因此，授權(quán)說不可取。
關(guān)于確權(quán)說。確權(quán)是對既存權(quán)利的確認，如房屋所有權(quán)初始登記，是對合法建房行為所建造的房屋所有權(quán)的確認，而取得房屋所有權(quán)的實質(zhì)根據(jù)則是合法建房行為。如果將“確權(quán)”解釋為注冊機構(gòu)對申請人通過使用所取得的商標權(quán)的確認，則這種解釋不符合法律的規(guī)定。按照我國和世界上大多數(shù)國家的商標法，實際使用不是產(chǎn)生商標權(quán)的根據(jù)，未注冊商標即使已經(jīng)有一定的影響和知名度，甚至已經(jīng)馳名，也只能產(chǎn)生應受法律保護的利益，這種受法律保護的利益限于異議權(quán)、撤銷權(quán)(即我國商標法規(guī)定的無效宣告請求權(quán))和先用權(quán)等救濟性權(quán)利，而不是商標權(quán)。也就是說，單純的使用不能產(chǎn)生可供確認的權(quán)利。確權(quán)說認為核準注冊行為是對通過使用產(chǎn)生的商標權(quán)的確認，不符合我國商標法的規(guī)定，也不符合世界上大多數(shù)國家的立法規(guī)定。①如果按國家工商行政管理總局在《商標注冊與管理》一書中的說法，將確權(quán)解釋為審查機關(guān)通過審查對符合法律規(guī)定的注冊申請做出的確認，則較為符合商標注冊行為的本質(zhì)和商標法的規(guī)定。這里的“確認”具有使注冊申請生效的作用，而不是對既存權(quán)利的確認。
總之，筆者認為，授權(quán)說不符合商標權(quán)的私權(quán)屬性，對通過使用產(chǎn)生的既有權(quán)利確認意義上的確權(quán)說不符合我國商標法和世界上大多數(shù)國家商標法的規(guī)定，不符合知識產(chǎn)權(quán)是法定權(quán)利的基本理論，皆不足取。而且，授權(quán)說和確權(quán)說容易讓人誤解為商標權(quán)是政府授予的或者確認的，強化商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)“特殊”的觀念，為強化對知識產(chǎn)權(quán)的行政管理和行政保護等錯誤觀念推波助瀾。我國復雜、冗長的商標注冊程序設(shè)計也與這種觀念有直接的關(guān)系。因此，澄清這種錯誤認識，正本清源，恢復商標注冊行為的民事行為性質(zhì)，對于設(shè)計科學合理的商標注冊和保護制度，方便經(jīng)營者申請和注冊商標，對于深化改革開放、適應全民創(chuàng)業(yè)的需要，具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

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