“混淆可能性”指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意的第三人在與商標(biāo)權(quán)人相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，以致消費者在購買時，將第三人的商品與商標(biāo)權(quán)人的商品建立聯(lián)系而產(chǎn)生混淆。在對平行進(jìn)口是否侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定上，可以說歐洲法院和美國法院都不同程度地運用了“重大差異”（Material Differences）標(biāo)準(zhǔn)，即從商品自身出發(fā)，考察商品自身的差異性是否會導(dǎo)致消費者對商品的來源發(fā)生混淆。但是運用的方式和理解也因二者不同的法域和環(huán)境產(chǎn)生了一定差異。 如前所述，歐盟商標(biāo)指令第七條第二款規(guī)定了商標(biāo)權(quán)利人在歐盟境內(nèi)阻止平行進(jìn)口的合法理由，歐洲法院也通過判例法對第七條所特別規(guī)定的“合法理由”進(jìn)行了補(bǔ)充與解釋。在Hoffman案中，平行進(jìn)口商將貨物重新包裝并進(jìn)口到德國，歐洲法院裁定商標(biāo)權(quán)人有權(quán)利在歐洲經(jīng)濟(jì)共同體（European Economic Area）境內(nèi)阻止重新包裝的平行進(jìn)口貨物的銷售。但是，歐洲法院在個案中附加了限制條件，即如果商標(biāo)權(quán)利人有意分裂歐共體內(nèi)市場的一體化，或者平行進(jìn)口商提前通知了權(quán)利人或在新包裝上標(biāo)注了重新包裝者，或者該重新包裝并沒有對商品的原始狀況產(chǎn)生不利影響，商標(biāo)權(quán)人就不能阻止該類重新包裝的貨物在歐盟境內(nèi)的再銷售。該裁定就是之后“帕拉諾瓦指導(dǎo)條例”的雛形。雖然歐洲法院在裁定中并沒有直接運用“重大差異”標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為其在個案中將重新包裝（Repackaging）或者重新貼標(biāo)（Relabeling）作為歐盟商標(biāo)指令第七條中所規(guī)定“當(dāng)貨物的狀況被改變或破壞”的細(xì)化解釋可以看作是對“重大差異”標(biāo)準(zhǔn)的間接適用。此外，歐洲法院在實踐中對于差別的來源更傾向于“物理的，可見的并由商品自身所呈現(xiàn)出的”外在差異，即這種外在差異是可以直接從貨物自身狀況甄別出的。此種差異標(biāo)準(zhǔn)主要運用于對商標(biāo)平行進(jìn)口“混淆可能性”的判定。雖然歐洲法院在Hoffman 案和Paranova 案對歐盟境內(nèi)的平行進(jìn)口附加了限制條件，從表面上看并沒有直接對歐盟內(nèi)部貿(mào)易自由造成妨礙，但是事實上一方面確實在一定程度上阻礙了歐盟法目標(biāo)的實現(xiàn)并會間接造成歐盟內(nèi)部平行進(jìn)口數(shù)量的減少，妨礙歐盟內(nèi)部商品的自由流通和市場一體化；另一方面，在之后的案件中“帕拉諾瓦指導(dǎo)條例”在適用上也無法完全應(yīng)對新情況的出現(xiàn)，因此，歐洲法院再一次對歐盟商標(biāo)指令第七條第二款的情況進(jìn)行了新的補(bǔ)充和解 釋。 在Boehringner 案中，歐洲法院認(rèn)定商標(biāo)權(quán)利人可以在歐盟境內(nèi)阻止重新包裝的平行進(jìn)口產(chǎn)品的再銷售，但是如果這種重新包裝對于該產(chǎn)品進(jìn)入其他歐盟成員國是“客觀必要的”，且平行進(jìn)口商已經(jīng)提前告知權(quán)利人，那么權(quán)利人不得阻止?jié)M足以上前提的平行進(jìn)口產(chǎn)品在歐盟境內(nèi)的再銷售。在Orifarm 案中，歐洲法院指出只要商品的重新包裝沒有影響商品的原始狀況，商標(biāo)的基本功能沒有受到損害且消費者和最終使用者不會被誤導(dǎo)并產(chǎn)生混淆，那么該種重新包裝的平行進(jìn)口商品可以繼續(xù)合法地在歐盟境內(nèi)流通。雖然防止消費者混淆是歐洲法院在歐盟內(nèi)部保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益的關(guān)鍵所在，但是在面對TFEU 所規(guī)定的貨物自由流通原則下，歐洲法院法官不得不一再地為平行進(jìn)口制造合法的平臺進(jìn)而保障歐盟主級法源的落實。筆者認(rèn)為，歐盟條約的至高無上（Supremacy of EU Law）已經(jīng)影響到歐洲法院法官對歐盟商標(biāo)指令客觀準(zhǔn)確的解釋與適用，并且為了保障歐盟內(nèi)部貿(mào)易自由與市場一體化，對與商標(biāo)有關(guān)的平行進(jìn)口的限制越來越低，歐洲法院對“混淆可能性”的判斷也離歐盟商標(biāo)指令最初頒布的主旨越來越遠(yuǎn)。 在美國法院的司法實踐中，“重大差異”標(biāo)準(zhǔn)廣泛適用于判定問題商品是否會使消費者產(chǎn)生“混淆可能性”，其也是美國司法實踐中判定商標(biāo)侵權(quán)的最重要要件。但是對“混淆可能性”的判斷因素會由于不同案件事實而改變，所以在判定平行進(jìn)口有關(guān)的商標(biāo)糾紛中，美國法院對“混淆可能性”的解釋也呈現(xiàn)多樣性。相較于歐洲法院所采納的“物理性，可見的差異”標(biāo)準(zhǔn)，美國法院對“重大差異”標(biāo)準(zhǔn)的把握具有更大的靈活性。 在Lever Bros 案中，Lever 公司在英國和美國所生產(chǎn)的洗潔精雖然都承載同一商標(biāo)，但成分卻不同。在英國所生產(chǎn)的洗潔精專門應(yīng)對硬水環(huán)境，而在美國所生產(chǎn)的洗潔精專門應(yīng)對軟水環(huán)境，將兩種產(chǎn)品交叉進(jìn)口至對方的國內(nèi)，產(chǎn)品本身的出泡沫量會與本地所生產(chǎn)的同種品牌的產(chǎn)品不一致，因而會使消費者產(chǎn)生混淆，以為自己買到了假貨。在該案中，法院認(rèn)為，即使平行進(jìn)口的產(chǎn)品符合美國海關(guān)條例規(guī)定的共同控制的例外，如果該產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)銷的產(chǎn)品在“物理上，材料上有可見的”重大差異（Physical and Material Differences），該平行進(jìn)口依然侵犯蘭漢姆法案賦予國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)。隨著平行進(jìn)口在國內(nèi)市場數(shù)量的增大，美國法院發(fā)現(xiàn)僅僅依靠“物理的，材料的，可見的”差異來判斷商標(biāo)侵權(quán)已經(jīng)不足以對“混淆可能性”進(jìn)行準(zhǔn)確的判定。在Societe Des Produits Nestle 案件中，法院認(rèn)為應(yīng)該拓寬對差異判斷的范圍，那些可能導(dǎo)致潛在“混淆可能性”的差異，即使微小不可見但卻足以使消費者對商品來源產(chǎn)生疑惑，依然被認(rèn)為是可以導(dǎo)致“混淆可能性”的“重大差異”，例如產(chǎn)品的售后、保修及安全警示等服務(wù)。在該案后，“重大差異”的范圍由“物理的，材料的”差異(Physical Differences)擴(kuò)大至“非物理的，材料的”差異（Non-physical Material Differences）。此外，在該案中，也確立了“重大差異測試”（Material Difference Test）步驟，首先判定平行進(jìn)口產(chǎn)品是否會使消費者對商品的屬性和質(zhì)量（Nature and Quality）產(chǎn)生混淆，其次判定該“混淆可能性”是否會進(jìn)一步損壞商標(biāo)權(quán)人所建立的商譽(yù)（Goodwill），如果前兩項測試呈現(xiàn)肯定答案，那么該類商品就構(gòu)成蘭漢姆法案下的商標(biāo)侵權(quán)，該平行進(jìn)口的商品就會被美國法院排除在真品范圍外（Genuine）。在舉證責(zé)任分配上，由原告舉證證明平行進(jìn)口的產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)銷的產(chǎn)品之間存在重大差異，如果舉證成功，那么舉證責(zé)任則轉(zhuǎn)移至被告，由被告證明該差異不會導(dǎo)致“混淆可能性”的產(chǎn)生。而如果被告能成功證明該差異不會導(dǎo)致“混淆可能性”，就不存在商標(biāo)侵權(quán)。比如，在Kia Motors America 案件中，被告成功地將相關(guān)消費者的界定范圍縮小到中間交易商（例如4S 店），并沒有延及最終車輛擁有者。這些交易商一般都具有較專業(yè)的知識，能清楚了解不同汽車保修保障要求的差異以及平行進(jìn)口的產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)銷產(chǎn)品的差別。原告所稱的“差異”并不會造成該中間交易商的混淆，因此被告的平行進(jìn)口產(chǎn)品不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。相對于歐盟，美國法院更側(cè)重于對“混淆可能性”的客觀判斷，即使存在差異，只要這些差異不會導(dǎo)致“混淆可能性”的產(chǎn)生，那么平行進(jìn)口就不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
