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訴訟解決知識產權爭議過程和結果可預測性差

在任何訴訟機制中，規則的不確定性、審判者的個人因素和其他外在條件，都會使得訴訟結果本身具有一定的不可預測性，訴訟及判決結果對當事人雙方而言都具有一定的風險。在知識產權爭議中，知識產權本身的特殊性導致當事人更難以把握訴訟結果，訴訟可預測性更弱。

（一）知識產權權利確認具有主觀性

知識產權權利確認具有主觀性造成權利是否成立、有效及其范圍邊界的劃定缺乏可預測性。知識產權是保護創新的法律制度，社會主體的創造性活動是知識產權產生的源泉。只有創造產生的智力成果才能成為知識產權的客體，獲得法律的認可和保護。但是法律對于知識產權保護對象創造性的要求，帶有一定的主觀性，并沒有完全客觀的判斷規則可以憑借，對于某一對象是否符合授予知識產權保護的創造性要求，結論很可能因人因地因時而異，無法恒定。①例如，雖然各國商標法都要求商標必須具有顯著性，但是不同主體對于同一商標是否顯著的判斷可能千差萬別。即使是同一商標，在不同的時期和不同的地點，其本身的顯著性也會產生差異。例如，在我國最常見的情況，商標行政管理部門認為后申請注冊的商標與先前合法存在的商標不相似，核準其注冊。先前商標的權利人向法院起訴后注冊商標所有人侵權，法院直接認定商標因為相似造成混淆而判決侵權成立，這實質上推翻了商標行政管理部門的認定，導致權利效力不確定。同樣，確認商標權或者專利權效力的案件，往往在行政機關和司法機關中經過幾個來回，結果也無法認定。不僅行政機關與司法機關認識不同，行政機關內部，例如商標局和商標評審委員會的判斷也可能不一致，司法審判中一審和二審結論也不一定相同。客體判斷上的主觀性和不穩定性，必然導致實踐中人們對知識產權客體認知的混亂。

（二）知識產權權利本身具有不穩定性

知識產權爭議所涉的權利常常處于不穩定狀態，爭議事實本身容易變動，導致爭議解決結果的不可預知性。知識產權客體作為創新性智力成果這種特定信息，本來就具有“潛在性”、“動態性”，不僅無法依據任何外在的有形物來判斷其使用價值的內容，甚至無法判斷該智力成果是否具有“有用性”，而且其使用價值還會隨時間、使用者的素質與條件等因素有所變化；②同時，造成知識產權權利所有的形態不穩定的因素，除了制度本身變動所帶來的影響外，知識產權既有機制也可能引發權利形態的變動。例如，一項合法授予的專利權可能因為維持費的滯納、無效宣告程序的啟動而喪失，同樣信息的披露可以導致商業秘密權終結，而商標是否被認定為馳名商標則直接制約著商標權的排他性效力。

（三）爭議裁判者享有較大的自由裁量權

立法不周延性、滯后性導致法官自由裁量權運用范圍擴大，從而使得訴訟裁決的結果的主觀隨意性增大。司法運作的典型模式是三段論式的結構，即以法律為大前提，以爭議的事實為小前提，將法律運用于事實得出結論的過程。由此，有利于保障當事人及其社會公眾能夠預測司法裁判的內容和結論，保障法律適用過程的公平性和判決的正當化。但是，由于知識產權法律制度在社會經濟發展日漸復雜、科學技術不斷革新的背景下陷入調整不力的窘境，立法上出現許多不確定概念以及空白規范，導致在司法裁判過程中，法官只能運用自由裁量權代替立法者為某種程度的利害衡量從而力求作出具體妥當的判決。由此，法官在訴訟程序上的權限不斷擴大，一方面，對法官獨立性、專業素養、道德水準等提出了更高的要求；另一方面，也增加了當事人及社會公眾對裁判預測的困難，從而造成知識產權訴訟的高風險性。在我國司法實踐中，相同或者類似的案件，在不同地區、不同級別的法院審理，得到的判決結果卻大相徑庭的現象比比皆是，這正是由于法官在自由裁量的過程中，對案件、法律及司法政策的把握和認知不一，以及業務、專業水平等不同所導致的，其結果是當事人對司法保護途徑缺乏信心，讓當事人的合法權益得不到有效保護。

（四）證據調查的困難

在知識產權訴訟中，取證和查證的困難導致難以預測的風險。由于知識產權客體不具備物質形態，導致該類權利客體被侵犯的可能性高于有形財產，并且侵權證據難于固定和掌握，侵權認定相對復雜。隨著媒介技術的迅速發展，特別是計算機網絡的廣泛應用，許多知識產權爭議涉及利益主體眾多，分布地域廣泛。在現實世界中，知識產權尚可通過對圖書資料、音像制品、專利成果以及商標標識等物質載體的控制加以實現，而在網絡這個虛擬社會中，知識產權客體都轉化為數字信號，而這些信號的出現和消逝具有瞬時性，因而權利人難以查找侵權人，并且侵權方式多樣化以及手段隱蔽等特征，導致無論是當事人自行搜集證據還是申請人民法院調查取證，都存在較大的困難。由此導致的后果：一方面是由于訴訟請求、案由確定不準，可能導致當事人欲尋求司法保護卻面臨難題。根據我國現行《民事訴訟法》的相關規定，起訴時必須有具體的訴訟請求和事實、理由，而事實、理由都需要一定的證據支持，但是權利人在起訴時由于取證困難，對侵權事實難以完全清楚，有時連適格的被告都難以確定，因此通過司法救濟存在較大困難。另一方面，知識產權是一種無形財產權，其價值取決于該權利實施的效益、頻率、范圍以及技術壽命等多種因素證明。在知識產權訴訟中，由于當事人取證和舉證的困難，可能導致當事人或者因為證據不足敗訴，或者即使實體權利得到承認，但是由于沒有充分的要求對方賠償的證據，而無法獲得全部甚至部分賠償，其結果仍然是一種得不償失的行為。因此，訴訟對于舉證責任的嚴格要求，不僅給當事人造成較大的負擔，也是一種難以預測的風險。

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訴訟解決知識產權爭議過程和結果可預測性差