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OEM構成侵權

來源：法制博覽

作者：王美魯

根據“混淆可能性”是否是OEM商標侵權的構成要件，可以進行以下分類。

（一）不需要考慮混淆的情況

首先，關于商標法第57條第1款，沒有規(guī)定商標侵權以“混淆”為要件”。其次，學者孔祥俊認為，當相同的商品上使用相同商標，商標侵權不再以混淆為要件。這就說明，OEM如果使用的是國內原告已經注冊的商標，其受委托加工制造的商品也同樣與國內原告的注冊商標使用的商品一致時，那么，就不用考慮這種行為是否會造成相關公眾的“混淆”。換句話說，“混淆”不能成為貼牌加工過程中商標侵權的一般組成部分。

（二）需要考慮混淆的情況

關于商標法57條第2款，我們可以看到的是，其將“容易導致混淆”為構成要件。接下來我們將證明貼牌加工者的行為“容易導致混淆”，即可證明其行為是構成侵權的。而“容易混淆”將基于一個前提，即商標性使用。其原因及理由如下：商標目的是使商標被消費者用來區(qū)別商品來源。而消費者識別商品來源往往通過商家的商標性使用從而才能實現。因此，商家通過商標性使用，才可能會導致消費者混淆。即混淆可能性與商標性使用可參照結果和手段的關系，商標性使用是手段，混淆可能性則是結果［2］。

上文中，我們已經證明了，貼牌加工者構成對商標的使用，也就是我們的“容易造成混淆”的前提。那么，接下來只需證明貼牌加工者的行為容易導致混淆，就可以說明貼牌加工者屬于第五十七條第二款的侵權類型。

在國內仿造A的商品制假廠的情況下，其商品銷售的對象是我國境內的銷售市場，自然會導致我國相關公眾混淆，這無可厚非，商品制假廠的行為也是因為導致相關公眾混淆而被判定為侵權。可是OEM商品并不被國內相關公眾直接接觸，那么還會發(fā)生前述同A的商品制假廠一樣的混淆嗎？如若有混淆的可能，那么容易受混淆的相關公眾在司法解釋中又有哪些規(guī)定呢？

2002年商標法的司法解釋并沒有對“相關公眾”做出地域限制。筆者認為，判定混淆的相關公眾范圍應限于貼牌加工者所在國的消費者及其相關經營者。基于商標權的地域性，國內商標權人的權利，就只在該國境域內受保護，所以，OEM是否侵犯到國內商標權，應當是以其是否可能會在國內構成相關經營者和消費者混淆為基礎。換句話說，判定混淆的相關公眾的范圍應以貼牌加工者所在國，即請求保護專有商標權的原告所在國家的相關經營者和消費者為界。

在確定國內相關公眾的條件下，那么國內相關公眾應該包括哪幾部分呢？在許多判例中，非侵權的理由是，出口目標是境外，所以國內相關消費者不會混淆。典型判例中，“PRETUL”案二審法院持此觀點。司法解釋規(guī)定“相關公眾”，是指與商標所標示的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者［3］。這樣我們可以看到，相關公眾包括兩部分，一部分是最終消費者；另一種是由分銷渠道的銷售商和其他經營者所組成，自然也就包括國內商品生產加工者，即貼牌加工者。

商標法57條第2款規(guī)定的“容易導致混淆”一詞，意味著相關公眾接觸侵權商品之后可能發(fā)生混淆，并不要求侵權商品被相關公眾實際接觸，也不要求混淆的事實百分百出現。在明確此含義的條件下，我們可以看到“PRETUL“的二審判定是有問題的，因為此判決在“不導致國內消費者的混淆”和“不侵犯原告商標權”之間建立起因果聯(lián)系。沒有考慮出口商品在國內返銷的可能性以及中國消費者出國旅游的可能性，引起國內相關公眾最終消費者的混淆，同時也沒有考慮到相關公眾的第二種情況，例如，運輸環(huán)節(jié)的運營商可能會接觸貼牌商品等情況，這些都將造成混淆的可能性。正確的觀點應該是，因為考慮到出口商品返銷國內以及中國消費者出國旅游的可能性，以及與商品接觸的其他經營者有混淆的可能性，故而，OEM具有造成混淆相關公眾的可能性，OEM應仍定為商標侵權行為。

標簽：商丘隨州桂林西藏黃山石嘴山酒泉秦皇島

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