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來源：法制博覽

作者：王美魯

首先，確定商標性使用存在的階段。有人認為，根據《商標法》第48條，商標使用強調商標標識功能的實現，而商標在產品進入流通階段或者說進行銷售之前，并不具有識別功能，那么就應該把商標性使用局限在流通領域，若不進入我國市場流通，就不構成使用。如若這樣判斷，則前述國內仿造A商品的制假廠也不會構成侵權，可是這樣的結論，顯然不合理，與現行的法律規定也不相符。換句話說，將商標性使用僅僅局限在流通領域之內，這種觀點是不對的。確切的說法應該是進入流通領域是與商標性使用存在一定聯系的行為，包括尚未進入流通領域之前的準備階段或已經進入流通領域的階段，從這個角度看，商標性使用存在于流通領域階段和為流通領域做準備的兩個階段。

接下來，從法律目的來看，是否構成商標使用。根據《商標法》48條規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”［1］通過法律條文，我們可以看到，商標使用的目的是為了識別商品的來源，因此，只有在上述兩個階段中，如若能夠識別商品來源則構成商標使用，如若不能不識別商品來源則不構成商標使用。

所以，單純通過是否進入流通領域或者單純地看是否已經進行銷售去判定是否構成商標性使用是不正確的，正確的看法應該是，已經進入流通領域階段或者為進入流通流域做準備的階段，只要其行為在區分商品來源上具有可能性，其行為就應該被認為是商標性使用”。前述仿造A的制假廠和貼牌加工者，不管它是否已經進入流通領域，都是對區分商品來源做準備的行為，都可以認定為商標法所述的商標性使用。

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