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美國就外資并購中知識產(chǎn)權(quán)取得的反壟斷審查的相關(guān)規(guī)定

由《克萊頓法》（ClaytonAct）、《謝爾曼法》（ShermanAct）、《企業(yè)橫向并購指南》（HorizontalMergeGuidelines）、《企業(yè)非橫向并購指南》(Non-HorizontalMergerGuidelines),以及《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》(AntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty)共同構(gòu)成了美國司法部及聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行并購交易中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)取得事項的反托拉斯審查的主要依據(jù)。

根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》5.7章規(guī)定，企業(yè)合并準則，尤其是1992年《橫向并購指南》中分析并購交易的原則和標準，是最適合于用來分析有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題的。反壟斷當局將對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人對其在該知識產(chǎn)權(quán)上所有權(quán)利的賣斷行為以及一人通過授予、銷售或其他方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的獨占性詐可權(quán)的交易行為適用并購分析(MergerAnalysis)①。上述交易可以在《克萊頓法》第7章、《謝爾曼法》第1和2章以及《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5章下進行反壟斷評估。

一般來說,《克萊頓法》第7A條規(guī)定了一項通過股份或資產(chǎn)收購實現(xiàn)控制權(quán)的并購交易，其交易總額或總資產(chǎn)價值達到一定標準時，該交易須向美國司法部和聯(lián)邦交易委員會進行反托拉斯審查申報。在申報的過程中，反壟斷當局依據(jù)并購規(guī)則來分析該項交易中知識產(chǎn)權(quán)取得是否對相關(guān)市場產(chǎn)生限制競爭的影響。

在橫向并購中，由于參與兼并的企業(yè)間是相互競爭者,通過兼并將會直接減少市場競爭者的數(shù)目，這種安排對競爭的影響取決于其特征及規(guī)模。其在反壟斷法中的合法性取決于參與各方的相對規(guī)模及數(shù)目、兼并是否在各方間分配市場份額、兼并是否固定了各方出售產(chǎn)品的價格、兼并是否吸收或隔離了其他競爭者等因素①。指南通過相關(guān)市場界定、并購的潛在反競爭效果分析、市場準入分析和效益分析四個步驟來對橫向并購的反競爭影響進行審查。首先，并購中知識產(chǎn)權(quán)取得可能會影響到參與企業(yè)的市場份額在其反競爭效果考量時的權(quán)重，因為即便被兼并的企業(yè)只占有很小的市場份額,然而由于其對某項核心知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)，使其成為一個非常活躍的競爭者，或者有相當?shù)臐摿U大其市場份額②，此類并購中市場份額的考量比重可以降低。其次，并購企業(yè)獲得知識產(chǎn)權(quán)極易影響到并購后相關(guān)市場的市場進入門檻，指南第三章專門規(guī)定了有關(guān)“市場進入分析”的相關(guān)概念和方法，反壟斷當局將采用三步法來評估某一企業(yè)并購對特定市場進入帶來的影響，如果這種并購后的市場進入在程度上、質(zhì)量上和范圍上是及時的(timely)、可能的(likely)并且是充分的(sufficiently),以至于減少或是抵消了這種集中對競爭的影響，那么就可以認為該并購交易后的市場進入是容易的,（反壟斷當局在進行具體的市場進入(替代性市場進入)分析的時候，比較實踐性的做法就是引入一個潛在的進入者，雖然無須定義誰可能是這種潛在進入者。在此基礎(chǔ)上進一步對進入的及時性(timeliness)、可能性(likeliness)和充分性(sufficiency)進行分析，并最終得出結(jié)論。第一步是審查進入市場的及時性，即市場進入能否在一個適當?shù)臅r期內(nèi)(通常是2年內(nèi))對市場造成重大的影響；第二步是審查市場進入的可能性，即進入市場的企業(yè)校照兼并前的價格水平銷售產(chǎn)品時可否獲得利潤，引入最小可行性規(guī)模(minimalviablescale)進行分析；第三步是審查進入的充分性，即這個及時的和可能的進入能否使市場價格回落到兼并前的水平(TheMinimalviablescaleofanentryalternativewillberelativelylargewhenthefixedcostsofentryarelarge,whenthefixedcostsofentryarelargelysunk,whenthemarginalcostsofproductionarehighatlowlevelsofoutput,andwhenaplantisunderutilizedforalongtimebecauseofdelaysinachievingmarketacceptance)?,

）進入的障礙越低，兼并引發(fā)反競爭效果的可能性越小。在這個過程中，需要具體分析知識產(chǎn)權(quán)的取得是否會影響潛在的新進入者需要花多長時間開發(fā)出生產(chǎn)現(xiàn)有市場上的相關(guān)產(chǎn)品所需要的知識產(chǎn)權(quán)，進而影響新進入者對市場競爭產(chǎn)生促進效果的及時性;是否會使?jié)撛诘男逻M入者需要投入更多的沉沒成本到與產(chǎn)品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)上從而降低其預(yù)期收益率，使得其按照并購前的價格不能獲得理想的預(yù)期收益，甚-至虧損而放棄進入的可能；即便進入是可能、及時的，由于知識產(chǎn)權(quán)的取得,是否會使現(xiàn)有的生產(chǎn)者對市場的控制加強，致使?jié)撛诟偁幷哌M入市場所必需的有形和無形資產(chǎn)無法很好地獲得，從而不能全面滿足這些潛在競爭者的進入可能(即銷售機會)，而無法使價格充分回落到兼并以前的水平。最后，由于并購中知識產(chǎn)權(quán)的取得,往往會產(chǎn)生一定的生產(chǎn)效益(efficiency),作為企業(yè)并購的抗辯理由，反壟斷當局原則上是允許企業(yè)通過兼并提高效益的。目前當局認可的效益是兼并專有效益(merger-specificefficiency),即只能通過并購而無法通過企業(yè)間的其他安排實現(xiàn)的包括規(guī)模經(jīng)濟、生產(chǎn)設(shè)備的聯(lián)合、工廠的專業(yè)化、降低運費在內(nèi)的效益，以及與兼并后企業(yè)的特定生產(chǎn)、服務(wù)和銷售有關(guān)的其他效益。

在非橫向并購中，由于大多涉及一種產(chǎn)品的買方和賣方間的兼并，往往容易將生產(chǎn)商與銷售商聯(lián)合在一起，生產(chǎn)商通過控制銷售渠道，將其競爭者排除出去。同時,如果生產(chǎn)商在其市場上已經(jīng)取得了市場支配地位，該勢力對受控制的銷售商所處的市場也將發(fā)生影響。在判斷一個縱向兼并是否存在限制競爭的不利影響時，首先是考慮并購雙方的市場份額，進一步分析該縱向并購所關(guān)閉(close)的市場份額是微小到“不會實質(zhì)性地削弱競爭”，還是巨大到壟斷的程度。其次，是要考慮當前進入市場的門檻。這一點上，在某一產(chǎn)品的上下游企業(yè)間進行的縱向一體化并購中的知識產(chǎn)權(quán)的取得行為，往往也會導(dǎo)致并購企業(yè)或被并購企業(yè)的市場門檻的提高。最后，兼并企業(yè)的市場份額及當時市場進入的門檻并不是唯一的標準，反壟斷當局更應(yīng)當考慮相關(guān)行業(yè)中是否明顯存在著生產(chǎn)商和銷售商聯(lián)手的趨勢，即正在從一個分散性生產(chǎn)的市場結(jié)構(gòu)向少數(shù)企業(yè)操縱的市場結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。

標簽：長白山鄂爾多斯銅川喀什常州佛山廣州廣西

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