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如何算商標合理使用

商標合理使用包括描述性使用、指示性使用以及在功能意義上使用立體商標等。描述性合理使用意指敘述性詞匯在獲得“第二含義”的情況下注冊專用，相關的商標所有人不得阻止第三人在該詞本義即“第一含義”上的描述性而非商標意義上的使用。指示性合理使用（ nominative fair use）又稱被提及的合理使用，是指經營者在商業活動中善意合理地使用他人注冊商標，客觀地說明自己商品或者服務源于他人的商品或服務，或者客觀地指示自己商品用途、服務對象以及其他特性與他人的商品或服務有關。該規則系美國聯邦第九巡回上訴法院于1992年在New Kids On The Block v. News America Publishing，Inc.案中最先確立。法院認為，只要被告使用商標旨在描述原告的商品，而不是指示自己的商品，在符合以下三個條件時，商標使用者（被告）有權提出指示性合理使用抗辯：首先，所涉商品或者服務不使用商標就不易識別；其次，商標的使用必須以識別商品或者服務的合理必要性為限；最后，該使用不會暗示得到了商標所有人的贊助或支持。

一、非商業過程中使用

TRIPS要求商標侵權行為必須是商業過程中（ in the course of trade）的使用行為。商標的非商業過程中使用主要包括滑稽模仿以及在新聞報道、新聞評論、字典中的使用等。上述使用相關商標的行為并不是在商業環境中的使用，其也與商標法上指示相關商品或服務來源的商標使用行為不同，因而不能視為商標法意義上的使用行為。

二、描述性使用

描述性使用主要指在商標的第一含義意義上對商標的使用，其并不是為了彰顯商品的來源，而是為了描述該商品的某一特征。當注冊商標具有描述性時，其他生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而發生來源混淆的，構成正當使用；判斷是否屬于善意和必要，可以參考商業慣例等因素。在某案件中，最高人民法院認為，被申請人夢工廠公司制作完成相關電影后，將“ dreamworks”標識顯著地使用于其電影、電影海報及其他宣傳材料中，用以表明其電影制作服務來源是“ dreamworks”。由于《功夫熊貓2》使用“功夫熊貓”字樣是對前述《功夫熊貓》電影的延續，且該“功夫熊貓”表示的是該電影的名稱，用以概括說明電影內容的表達主題，屬于描述性使用，而并非用以區分電影的來源。

對他人商標的描述性使用一般不得突出使用該標識，且也沒有攀附他人商譽的故意。在北京寅午寶酒業有限公司與宜賓五糧液股份有限公司等侵犯商標專用權糾紛案中，雖然寅午寶公司主張其使用“七糧液”系為描述其商品的原材料，但北京市高級人民法院認為，商標標識的正當使用，應當滿足使用出于善意、并非作為自己商品的商標使用、僅是為了說明或者描述自己商品這三個條件。本案中，寅午寶公司并未舉證證明其使用“七糧液”系為描述其商品的原材料而產生，并且通過被控侵權商品上“七糧液”標識的位置和使用情況分析，寅午寶公司在被控侵權商品中突出使用了“七糧液”文字，并且超出了其主張的系作為商品名稱進行的描述性使用的合理范疇，因此其行為不具有合理性。
1.通用名稱與圖形意義上的使用
2.包裝、裝潢使用
將他人商標作為包裝、裝潢使用構成合理使用的前提是這些使用行為只是起到美化與裝飾作用，如果構成識別意義上的使用，其可能被法院認定為構成商標侵權。另外，在包裝、裝潢上的使用不能是突出使用。
3.地名意義上的使用
如果商標中含有地名，第三方無疑可以在地名意義上使用該商標。但第三方的使用行為必須是善意的，不會讓相關公眾產生誤認或混淆。在涉及地名商標的商標侵權案件中，關于被告使用地名的行為是否屬于合理使用，必須結合地名商標的知名度、被告使用的具體方式和目的、相關商品或服務的分類情況、相關公眾在選擇此類商品或服務時的注意程度等諸多因素進行綜合判斷，從而確定被告的使用行為是否出于善意，是否會導致相關公眾產生混淆。若結合上述諸因素進行分析判斷，確定被告的使用行為系出于攀附權利人注冊商標知名度或商譽的意圖，可能使相關公眾產生混淆的，則該使用行為超出了合理使用范疇，構成商標侵權；若被告的使用行為有正當理由，且不會使相關公眾產生混淆或誤認，則屬于法律規定的合理使用而不構成侵權。
4.廣告中的使用
在廣告中使用他人的注冊商標構成合理使用的前提是該使用行為不是為了表明廣告商與該商標具有某種關聯性或不正當利用他人商標的聲譽，其目的可能是說明其是產品的銷售者，抑或是在比較廣告中善意的使用等。
5.產品特征意義上的使用
一般而言，如果商標的第一含義意指產品特征，第三方在產品特征意義上使用注冊商標的行為一般構成合理使用。
6.企業名稱意義上的使用
將他人的商標作為企業名稱使用，如果不會導致混淆或誤認，一般認為其行為構成合理使用。一般而言，如果他人企業名稱使用在先，而且其使用行為是規范的使用，一般不構成侵權行為。但如果使用行為不規范，可能被認為構成對商標權的侵犯。另外，在先企業名稱使用人也可以其在先權利被侵害為由要求停止對注冊商標的注冊與使用。當然，即使是在后使用的企業名稱，如果是規范使用，不會導致混淆或誤認，一般也不構成侵權行為。

7.貼牌加工
關于貼牌加工行為是否構成合理使用現今并沒有一致的觀點。如果被告要以貼牌加工行為構成合理使用進行抗辯，其必須證明其對原告商標的使用行為具有正當性以及其僅僅是進行貼牌生產，相關產品不會在境內銷售。當然，是否認定構成侵權取決于法官的判斷。
在年年紅國際食品有限公司訴德國舒樂達公司等侵害商標權糾紛上訴案中，法院認為，鑒于瑞寧食品廠、年年紅公司申請注冊或轉讓該商標的動機和目的均具有不正當性，且國貿公司已盡到了合理的審查注意義務，主觀上沒有侵權故意，客觀上也未在國內市場給年年紅公司造成實際損失，故對舒樂達公司和國貿公司在本案中的相關貼牌加工行為不予認定屬于商標侵權行為。當然，如果貼牌加工者未對涉案授權書進行合理審慎的審查，法院可能會要求其承擔侵權責任。
也有法院認為，貼牌加工行為并不構成商標性使用行為，因而，其構成合理使用。其主要理由是貼牌加工的商標的商品不進入流通領域，其只不過是一種裝飾，無所謂識別問題。最高人民法院也認為，亞環公司在委托加工產品上貼附的標志，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別該商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。
也有法院認為，一般而言，如果國內加工企業不以銷售為目的，接受境外人委托，貼牌加工生產的產品全部出口而不在國內銷售的，認定國內加工企業定牌加工行為不構成侵權為宜。但在做出不侵權認定時，仍要以國內加工企業對境外委托貼牌的商標本身已盡到必要審查注意義務為前提，即對境外委托人是否享有注冊商標專用權或取得合法授權許可進行必要審查，而境外委托貼牌的商標本身不具有正當性的，應當對國內加工企業施加更高的注意義務。對于國內加工企業明知或應知國內商標具有一定影響或為馳名商標，境外委托人涉嫌惡意搶注卻仍接受委托的，應當認定國內加工企業未盡到合理注意與避讓義務，判令其承擔相應的民事侵權責任。
而最高人民法院在該案的再審判決中指出，在常佳公司加工生產或出口過程中，相關標識指向的均是作為委托人的印尼 PTADI公司，并未影響上柴公司涉案注冊商標在國內市場上的正常識別區分功能，不會導致相關公眾的混淆誤認。考慮到定牌加工是一種常見的、合法的國際貿易形式，除非有相反證據顯示常佳公司接受委托未盡合理注意義務，其受托加工行為對上柴公司的商標權造成了實質性的損害，一般情況下不應認定其上述行為侵害了上柴公司的商標權。

三、指示性使用

指示性使用是指善意使用他人商標來說明自己提供的商品或者服務源于他人的商品或服務，或者客觀地指示自己商品的用途、服務對象以及其他特性與他人的商品或服務有關。如果被訴侵權人在其企業名稱中及其他商業活動中使用相關符號的主要目的在于客觀描述并指示其服務的特點，并且在其實際使用過程中，從未完整使用與涉案商標相同的圖文組合形式，亦無證據顯示被訴侵權人對相關符號文字的使用旨在攀附涉案商標的商業信譽，可以認定被訴侵權行為并不具有使相關公眾混淆誤認的可能性，進而不構成侵害涉案商標權。
1.產品銷售環節中的使用
2.產品銷售前的使用
一般而言，如果銷售商在銷售前的準備行為中使用了被告的商標，只要這種使用行為是善意的，是為了促進產品的銷售，一般都認為構成合理使用行為。在上述的“大班”商標案中，法院認為被告注冊使用“dabantuangou”“dabancake”域名的行為構成合理使用。但是，如果商標的使用超出了指示所銷售商品所必需的范圍，其可能構成商標侵權行為，如非獨家銷售商不僅在店鋪大門招牌、店內墻面、貨柜等處使用了他人標識，還在收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用他人商標來銷售他人商品，可能被認為是侵權行為。
3.比較廣告
比較廣告一般不涉及商標侵權，其更多涉及不正當競爭問題。模仿者一般有權通過比較廣告方式告知消費者其生產了與他人類似的產品，而消費者也可從模仿產品的低價中獲得益處。日本公平交易委員會《比較廣告指南》規定了比較廣告的有效條件
（1）在廣告中提出的主張必須能夠被客觀證實；
（2）用于證實比較廣告主張的數據必須給予準確真實的說明；
（3）用以進行比較廣告的方法必須是公平的。
新加坡《廣告法》規定：“比較的論點必須建立在可以證實的以及不得被不公正選擇的事實的基礎之上。”醫療、藥品、醫療器械廣告以及保健食品廣告不能進行同類商品比較。
按照現行中國相關法律規定，除法律明確規定外，比較廣告具有合法性，但前提是比較是善意的、客觀的，并無存在欺騙與誤導，且不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。

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