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商標注冊失敗代理機構會退費嗎

商標查詢僅僅是作為商標注冊申請時的參考依據，并不能決定商標是否可以取得注冊，因而并不是商標是否能注冊的法律依據。應當清楚，査詢就是查詢，并不是審查，即便是審查也并不能百分之百決定商標是否能注冊，從程序上說，審查的結果也受駁回復審或者異議等程序的考驗。然而，這并不是說商標代理機構可以不對自己提供的服務負責，也并不是說商標注冊委托人不對自己的委托事項享有任何的權利。委托人在與代理辦好有關注冊手續、交付費用后，雙方即建立商標注冊委托合同關系。因此，商標代理有義務認真、及時地完成雙方合同約定的注冊任務。
對于商標代理公司在注冊中出現的問題和相應的責任，可以分為兩類：（1）因不可抗拒原因導致，而非本身過失或過錯。由于注冊過程中的非人為因素，如商標查詢中的客觀局限性，所導致經過查詢的商標，在實際申請過程中被駁回，注冊公司通常不應當承擔責任，除非雙方另有約定。（2）由于代理工作過失或過錯而導致的，如查詢人員查詢過程中失誤玩忽職守和管理中出現的問題，這些問題并不是不可抗拒因素造成的，則應當根據情節程度，承擔相應違約責任。

然而，商標代理機構究競承擔什么責任，值得探討。有三種觀點：
一是主張僅僅承擔代理費用即可，因為注冊部門僅僅賺取此費用，而且提供的查詢結果也僅僅是參考依據。注冊部門并不知道委托人是否申請注冊商標和將商標投入實際使用，也因此不必承擔其他責任，如官費損失、實際商品經營過程中的損失，如廣告投入、商品的促銷和回收等等。
二是主張承擔一切損失，不僅僅是商標注冊中的費用，還應當包括由于商標的使用而造成的所有損失，比如廣告等商品經營活動中的損失，因為所有這些損失都是由商標注冊機構的失誤造成的。
三是主張承擔商標注冊費用與注冊申請引起的官費的賠償責任，而不必承擔商標使用過程中可能產生的廣告或者其他經營費用，除非雙方另有約定或者存在違法行為，或者未盡告知義務。
這里以第三種的方式確定商標注冊部門違約責任比較妥當。首先委托人與注冊部門就商標注冊所形成的法律關系是服務合同關系無疑。按我國《合同法》第113條規定，履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失的賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立時預見到或者應當預見到的因為違反合同可能造成的損失。商標注冊部門的失誤屬于履行合同不符合約定，應當承擔違約責任。《合同法》規定損失的賠償范圍以違約所造成的損失。因此，委托人由于商標注冊部門的失誤而導致商標查詢費用、商標注冊申請費用和商標在投入使用后的費用都可以視為委托人由于注冊部門的違約而造成的損失范圍。
然而，《合同法》該條又規定，損失的賠償額不得超過違反合同方訂立時預見到或者應當預見到的因為違反合同可能造成的損失。因此，這里必須分清上面的損失，哪些是在訂立商標注冊合同時可以或者應當預見到的，哪些是不可能預見到的。如果由于商標代理機構的失誤導致商標未能注冊，商標查詢完全不存在參考價值，代理的作用未能發揮，顯然是由于違約給委托人造成了費用的損失，這是注冊失誤的最直接后果。而且商標代理應當預見到委托人通過商標查詢后是非常可能依照查詢結果做出是否申請商標注冊的決定，代理機構的查詢判斷負有直接責任。

對于商標使用過程中，由于商標未能取得注冊而導致的廣告銷售方面的損失，雖然也有一部分查詢失誤，導致商標不能注冊而造成的損失，然而，這可能不屬于代理機構可以預見到的損失范圍：
（1）商標查詢僅僅具有參考意義，并不意味著商標可以合法地使用，并不意味著商標的使用不會對于他人造成侵權。因此，當事人在使用未注冊商標時客觀上存在一定風險，申請人應當為自已使用未注冊商標的風險承擔一定責任；
（2）商標查詢的最直接的目的是確定商標注冊的可能性，而不是作為商標能否使用的依據。除非雙方另有約定，代理機構只能預見到委托人可能依據查詢的結果做出是否申請商標注冊的決定。而僅僅依據查詢結果就對商標進行廣告宣傳和商品促銷，將其投入實際商業使用，恐怕就不是商標代理公司可以預見到的，尤其是大量的商業使用，更是不可預見的。因此，對于由此造成的損失，代理機構可能不必承擔責任。

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