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商標的產權歸屬

商標的產權政策解決了外部性問題，但是產權歸屬于誰卻是一個隱含的命題。根據比較流行的科斯定理說法，只要財產權是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無論在開始時將財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的，都能實現資源配置的帕累托最優。雖然如此，首先由于現實交易不純粹是理性控制，交易成本為零或者很小在現實中往往不能實現，其次產權配置與市場效率無關卻與經濟福利的分配有關，所以產權配置對于市場主體還是具有重要意義的。產權的所有者是經濟福利的享有者。有學者認為，創造者在消費品上貼附一個商標，但是公眾解釋了貼附的意義，尤其是在第二含義的商標、商標通用化的情形下，公眾的作用更大，雙方共同創造了共有商標，或者毀滅了商標。商標的公眾所有范型拋棄了基于商標發展的“行會”范型與洛克的勞動理論建立的“商標歷史的生產者或者服務提供者中心論”。
按照這種觀點，產權應該賦予消費者，即允許消費者享有對假冒者的求償權來實現商標保護。但是，首先，由消費者追究假冒者的侵權責任是不經濟的，實現的成本較高。各個消費者受到欺詐都需要與假冒者進行交涉或者訴訟，實現目標的總成本高于所能實現的利益。而且消費者眾多，某一消費者也能夠通過其他的消費者的交易合約或者訴訟獲得利益，而無需支付必要的交易成本，會產生新的外部性問題。消費者負責的動態結果是消費者的動力不足，在市場上以用“腳”投票的方式毀滅商標。其次，商標產生與知名是生產者或者服務提供者付出成本經營獲得的，消費者只是被動地接受商標與特定商品或者服務的聯系，商標凝結的利益是生產者或者服務提供者的管理與營銷勞動，根據“成本—收益”分析，商標的產權也應該歸屬生產者或者服務提供者。

從解決商標外部性問題的方案看，商標權賦予與不正當競爭制止作為兩種控制手段，都能夠實現商標市場上的有效率結果。商標法與不正當競爭法交叉作用于對象，具有相同的經濟目標。這兩類案件的內在一致性是具有共同訴因，即減少了原告的交易機會。但是，商標產權化或者私權化的興起與泛濫，或者商標權能夠從假冒之訴的廣義不正當競爭中發展成為一種獨立的權利，從封建制度的特權轉變為私人權利，除了經濟上的“成本—收益”動因外，顯然是受到了啟蒙運動時期的人文主義與自然權利理論的深刻影響，是商標使用所確立的利益內涵與天賦權利相結合的產物。在封建特權時期，給消費者帶來誤導、給生產者或者服務提供者帶來商譽損害的假冒就為法院所禁止。
無論是特許權保障，還是法院的侵權救濟，商標所代表的利益都是為當時的社會所認可與接受的。只是利益的保障與國家之間存在密不可分的關系，特權更是王權的具體運作結果。隨著以人為中心的文藝復興運動的興起，人的地位得到空前提高。人文主義學者對社會的政治、法律生活等方面的人文主義思維解釋了商標私權化的兩個背景。首先，人文主義學者，尤其是法國的人文主義學者大多賦予習慣很高的地位，康農認為法律和習慣的權威等同，但受制于源于習慣的規則高于源自法律的規則這一原則，唐奈斯陳述了相似的理論。弗朗西斯?杜倫、雅克?居雅斯等學者將習慣的地位看得更高。
這種尊重習慣的傳統更容易將商標保護的利益楔入了權利保障的架構，并使其獲得比制定法更高的地位，成為制定法無正當理由不得拒絕的制約因素。其次，人文主義以人的世俗性內涵而影響深遠，在政治文化領域，與世俗性關系最為密切的是人的自由、權利等問題。人文主義非常關注世俗的個人自由權利問題，并在政治實踐中努力捍衛公民的自由與權利。在解釋公民權利的來源以及與世俗政府的關系上，各種自然權利理論都試圖給出答案，尤其以盧梭的社會契約論最為典型。盧梭理論將國家權力的正當性建立在社會公意基礎上，說明了個人權利對國家權力的目的性。通過自然權利理論的宣傳與普及，公民自由與權利的意識獲得了普遍認同，并轉化為法制實踐。國家的行政特許等特權在新的法制實踐中就失去了基礎，而應當根據公意轉變為平等權利。

人文主義在政治領域的表現反映了個人與社會這一更深層次的主題。個人與社會的關系取決于社會交往與社會經濟的組織形態。古羅馬繁榮的商品經濟交往不同于擴大化的家庭交往，更需要將人與人之間的關系限定在理性的契約關系中，而其城邦組織體制則又需要市民作為管理者出現。因此，人與人、人與國家的關系就表現為兩種形態:在人與人之間的關系中，私人之間表現為自由平等;而作為國家公民則又成為社會的參與者與管理者。這一身份的區分使得私權觀念與東方的家國一體觀念具有歷史性的不同，私權觀念在西方社會的法律觀念中具有重要地位。在文藝復興時代，由于人文主義的興起，理性成為衡量事物的唯一尺度，個人主義與自由觀念盛行。受商品經濟的影響，人與人之間的關系表現在對物的關系上，而擺脫了人與人的依賴關系，從身份聯系發展到契約聯系，個人在其他人的自由限度內獲得了獨立性。國家的守夜人角色成為與個人主義理想相匹配的政府模型。國家對于經濟的不干預政策反映在工商業活動中必然要求逐步放寬對商標等工商業標記的私權化。而且，市民社會與政治國家的分離，也帶來了司法的形式主義，使法律體系能夠像技術合理性的機器一樣運行，這就保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預言他們行為的法律后果的可能性。個人自由的法律保障機制得到全面貫徹的社會發展思路，給商標的私權化帶來契機。
在啟蒙時代，財產與生命、自由一樣成為人權，被賦予超越國家權力的性質，被黑格爾認為是“人格的外部定在”，是人格發展的最初形態。包含實在利益的商標自然也被從王權下解放出來，成為人自由的一個領域而存在。無論商標權的壟斷性怎樣被人們所認識，但是在根本上，財產權的屬性并沒有動搖，與自然權利觀念以及市民社會息息相關。

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