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突出商標的新穎性

突出商標的新穎性
所謂“新穎性”，即指商標名稱或者圖形不得與同一種或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者相近。
１.禁止商標的近似性２０１３年的《商標法》第五十七條明確規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”屬侵犯注冊商標專用權的行為。
在相同商品上或者在類似商品上使用與他人注冊商標相近似的商標，容易導致混淆的，構成侵犯他人商標專用權。依照法律禁止性規定，商標的設計，不得與他人已經注冊的商標相近似，否則將對他人已注冊商標構成侵權。
例如，“農大蜂場”商標注冊申請被駁回。農大蜂場（福建）有限責任公司是一家從事蜂產品研發、生產及銷售的企業，２００６年３月，該公司負責人肖烈以自然人身份在蜂蜜、食用蜂膠等商品上申請注冊“農大蜂場”商標，之后被福建農林大學提出異議，稱“農大”為該校校名簡稱，農大蜂場公司系惡意搶注其具有較高知名度的校名簡稱。經國家工商行政管理總局商標評審委員會異議復審裁定，“農大蜂場”商標未被核準注冊。不過，阻止“農大蜂場”商標核準注冊的并非福建農林大學的“農大”簡稱，而是因為案外人在先注冊一個“農大神蜂”商標。據悉，商標評審委員會在異議復審裁定中稱，“農大神蜂”商標于２００５年１０月７日被核準在蜂蜜等商品上注冊，與“農大蜂場”商標申請使用的商品構成相同或類似，而且兩商標構成要素上存在近似之處，據此裁定“農大蜂場”商標不予核準注冊。
又如“非誠勿擾”商標侵權之爭。２０１３年５月２３日上午，溫州永嘉青年金阿歡訴《非誠勿擾》欄目商標侵權民事訴訟案在江蘇省南京市玄武區人民法院開庭審理。原告稱其于２０１０年９月７日申請獲得“非誠勿擾”商標注冊，核定項目為第４５類的交友服務、婚姻介紹所等。被告江蘇省廣播電視總臺《非誠勿擾》婚戀交友節目雖是電視節目的形式，但從事的是同類服務，其突出使用了“非誠勿擾”文字進行節目宣傳，侵犯了原告“非誠勿擾”商標專用權。被告江蘇省廣播電視總臺則認為：原告所注冊的商標屬于第４５類中特定一項，而《非誠勿擾》欄目由華誼兄弟傳媒股份有限公司授權許可使用的“非誠勿擾”商標，屬于第４１類中的一項，兩者屬于不同類別。另外，從商標的外形分析，被告所使用的商標與原告注冊的“非誠勿擾”四個字在顏色、字體、結構、大小等方面有差別，并且被告的商標字體旁邊有一個人像圖，兩者差異很大，所以，被告不構成侵權。不論法院做出什么樣的判決，輸贏的其中一方存在商標設計時，沒有盡到設計商標應當注意防止與在先權沖突和避免與其他商標相似的義務，從而導致紛爭和訴訟。

商標近似，按照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）第九條規定，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。
例如，上市公司云南紅河光明股份有限公司（以下簡稱“云南紅河”）使用“紅河紅”商標，山東泰和世紀投資有限公司（以下簡稱“泰和世紀公司”）和濟南紅河飲料制劑經營部（以下簡稱“紅河飲料經營部”）認為對其“紅河”商標構成近似性侵權，將云南紅河訴至法院，要求停止侵權、賠償損失。２００５的９月１２日，廣東省佛山市中級人民法院一審判決：云南紅河因使用“紅河紅”商標構成對“紅河”商標的侵權，賠償原告山東泰和世紀公司和濟南紅河飲料經營部１０００萬元。２００７年１０月，廣東省高級人民法院駁回了云南紅河的上訴，并前往云南紅河先期執行了２００萬元。
一年后，云南紅河經重組更名為云南城投置業股份有限公司（以下簡稱“云南城投”），經其多方努力，最高法院于２００８年１１月１１日在北京公開開庭再審此案，并于２００９年４月８日做出終審判決：撤銷廣東省高院及佛山中院的判決，認定“紅河紅”商標和“紅河”商標不構成近似，云南紅河使用“紅河紅”商標不構成對“紅河”商標的侵權，云南城投僅需就使用“紅河”商標賠償山東泰和世紀公司和濟南紅河飲料經營部２萬元。至此，這場打了５年的商標侵權官司終于塵埃落定。天壤之別的巨大反差恐怕連云南城投也直呼意外。該案件焦點之一是“紅河紅”與“紅河”是否近似，云南紅河是否就其主要使用的“紅河紅”商標構成侵犯已經注冊的“紅河”商標專用權。
２００１年的《商標法》第五十二條規定（２０１３年的《商標法》為第五十七條），在相同商品上使用與他人注冊商標相近似的商標者，構成侵犯他人商標專用權。這一規定未能明確何謂商標近似。最高法院司解釋對如何判斷商標近似做了規定。根據解釋，商標近似，是指被指控侵權的商標與商標權人持有的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源于商標權持有人注冊商標的商品有特定聯系。同時，商標相同、近似的判斷的標準和方法為：以相關公眾的一般注意力為標準；既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；還應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。這是我國商標法上關于商標近似及其認定的唯一規定。

最高法院在此案中考慮了以下因素：一是“紅河”文字商標的內在顯著性和實際使用情況?！凹t河”因是縣級以上區劃名稱和知名度高的河流，也未實際使用獲得較強顯著性，因而總體顯著性不高，消費者也不會將“紅河紅”啤酒與“紅河”商標權利人相聯系。二是“紅河紅”商標的實際使用情況，“紅河紅”商標經過當事人較大規模持續使用，具有了一定市場知名度，已與“紅河”商標產生整體性區別。以一般消費者的注意力標準判斷，容易識別“紅河紅”啤酒來源，不足以產生混淆或者誤認。三是“紅河紅”的使用者主觀上不具有混淆的不正當意圖。據此，最高法院最終認定“紅河”與“紅河紅”不構成近似商標。
上述案例提供了一個可資借鑒的經驗，在商標設計中，“與注冊商標近似”是一條禁忌，不得有任何疏忽?！霸隈Y名商標和非馳名商標中，對商標的知名度也有不同的等級和程度，一些違法行為因為自己的私利往往設計與他人知名度高的商標，甚至是馳名商標近似的商標，此種行為會造成淡化他人馳名商標損害他人合法權益的后果。所以，對顯著性強、知名度高的商標，容易被當成目標受到不法侵害，應當提供更加充分的保護?！?br>２.避免與在先權利沖突
相對于商標權而言，在先權系指權利人先于他人商標申請注冊之前依法享有的民事權利。商標在先權，即在商標注冊申請通過核準，取得商標專用權之前，他人就該商標或該商標的相關客體，依法已經產生的各項法定權利的總稱。依法先于商標權所產生的民事權利，被稱為在先權，于后的商標權，稱為在后權。商標的在先權主要包括專利權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權、知名未注冊商標權等等。
我國１９８２年的《商標法》和１９９３年修正的《商標法》對在先權制度未做規定，１９９３年修訂的《商標法實施細則》第二十五條第一款第（四）項只使用了“在先權利”這一術語，對在先權的概念、范圍未做界定。隨著我國商標法律體系的不斷完善，人民法院和工商行政管理部門的執法水平不斷提高，公民、法人和其他組織的商標法律意識、權利意識不斷增強，法制觀念大大提高，人們已非常重視運用法律武器保護自己的商標權和其他權利。近年來，我國發生了一些與商標權和在先權有關的糾紛案件，如江蘇少年兒童出版社訴上海少年兒童出版社商標侵權糾紛案，山東景陽岡酒廠訴山東景芝酒廠商標侵權糾紛案，裴立、劉薔申請撤銷景陽岡酒廠注冊商標案，裴立、劉薔訴山東景陽岡酒廠著作權侵權糾紛案，馮維音等８原告訴江蘇三毛集團公司著作權侵權糾紛案，海南椰風食品工業有限公司訴海口市南山實業有限公司商標侵權糾紛案等。上述案件發生之后，在先權問題引起了我國學者的重視，許多學者就商標權和在先權的保護問題提出了自己的觀點。
為了適應完善商標保護制度和加入世界貿易組織的需要，我國于２００１年１０月２７日對《商標法》進行了第二次修正，其中引入了在先權制度。２００１年的《商標法》第九條第一款規定了申請注冊的商標“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。第三十一條規定了“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并且有一定影響的商標”。
商標法明確在先權制度之后，即為解決商標權與其他權利的沖突確定了“先取得者優先”的原則。我國法律規定商標持有人對其注冊商標享有商標權，受法律保護。但法律并不能直接賦予注冊商標經濟價值，商標權的價值要靠商標持有人的悉心經營和商品或服務本身的質量來創造。因此，當商標權人在注冊商標時，借用他人已具有市場價值的權利，將與權利載體相同或相近似的形式注冊成商標，使其商標攀附于他人權利而具有市場優勢，便構成對他人權利的侵害。這些被攀附的權利，便可能構成商標法規定的在先權利。商標在先權利制度的確立，是對商標注冊登記效力的限制，為解決商標權與其他民事權利尤其是工業產權和著作權的沖突提供了法律上的依據。如何理解在先權利的范圍，對平等地保護各方當事人的合法權利，促進民事權利的正常流轉，有一定的實踐意義。

根據２００１年的《商標法》第九條第一款、第三十條、第三十一條、第三十三條和第三十四條的規定，在先權人認為他人申請注冊的商標與其在先權發生沖突的，自商標局初步審定公告之日起三個月內可以提出異議；一般的社會公眾認為申請注冊的商標與他人的在先權發生沖突的，自商標局初步審定公告之日起三個月內也可以提出異議。經裁定異議成立的，對該商標不予核準注冊。２００１年的《商標法》第九條第一款、第三十一條、第二十八條和第三十二條規定，如果申請注冊的商標與他人的在先權相沖突，商標局在審查該商標注冊申請時，就可以以該商標與他人的在先權相沖突為由，駁回該商標注冊申請。２００１年的《商標法》第四十一條第二款規定，如果已經注冊的商標損害他人的在先權的，自該商標注冊之日起五年內，該在先權人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。
我國商標法對商標在先權的沖突和侵害的保護程序和方法做了異議、不予核準、駁回、撤銷等規定。但仍然存在規定過于原則，實際施行缺乏操作性等問題。
２０１３年的《商標法》修改了對應條款并發生了條文位置的變動：將第三十條改為第三十三條；將第三十一條改為第三十二條，將第三十二條改為第三十四條，將第三十三條改為第三十五條，將第三十四條改為第三十六條，在原有基礎上做出程序完善、內容豐富的修訂：
對“對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內”，在先權利人“認為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，或者任何人認為違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，可以向商標局提出異議”。在先權利人“對初步審定公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，自公告期滿之日起十二個月內做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長六個月”。
“對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會應當自收到申請之日起九個月內做出決定，并書面通知申請人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長三個月。當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴?！?br>“對初步審定公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，自公告期滿之日起十二個月內做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長六個月?！?br>“商標局做出準予注冊決定的，發給商標注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。”
“商標局做出不予注冊決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會應當自收到申請之日起十二個月內做出復審決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長六個月。被異議人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知異議人作為第三人參加訴訟?！?br>“商標評審委員會在依照前款規定進行復審的過程中，所涉及的在先權利的確定必須以人民法院正在審理或者行政機關正在處理的另一案件的結果為依據的，可以中止審查。中止原因消除后，應當恢復審查程序?！?br>“法定期限屆滿，當事人對商標局做出的駁回申請決定、不予注冊決定不申請復審或者對商標評審委員會做出的復審決定不向人民法院起訴的，駁回申請決定、不予注冊決定或者復審決定生效?！?br>“經審查異議不成立而準予注冊的商標，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償。

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