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商標(biāo)淡化與混淆的關(guān)系（3）

“客觀上使得相關(guān)公眾對該商標(biāo)所依附的商品與天方茶業(yè)公司‘天方商標(biāo)’所標(biāo)識的商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)、誤購，以為侵權(quán)產(chǎn)品系原告自身所為，或以為被告使用原告的馳名商標(biāo)得到合法許可，或以為原、被告之間存在某種特定的聯(lián)系，從而構(gòu)成注冊商標(biāo)所有人的利益受損。如果法律對被告擅自使用‘天方商標(biāo)’不進(jìn)行干涉，勢必減少、削弱‘天方及圖形’馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力，沖淡或逐漸減弱消費(fèi)者或相關(guān)公眾將‘天方及圖形’馳名商標(biāo)與特定的商業(yè)來源之間聯(lián)系起來的能力。”（安徽天方茶業(yè)（集團(tuán)）有限公司訴周劍商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛案，（２００５）合民三初字第１０３號。）
法庭在這里基本上是套用法釋〔２００２〕３２號第１條第２項(xiàng)的表述，將淡化損害視為混淆的結(jié)果。
不過，少數(shù)法官在適用法釋〔２００２〕３２號第１條第２項(xiàng)的同時，仍然竭力想傳達(dá)這樣一種信息：即使沒有混淆，對于馳名商標(biāo)淡化損害也是存在的。

例如，在青島摸錯門飲食文化有限公司訴許會商標(biāo)侵權(quán)糾紛案（（２００５）洛經(jīng)一初字第６５號。）中，裁判文書一方面稱：“被告在其銷售的西褲上對‘摸錯門’商標(biāo)的商業(yè)性使用雖然不至于引起相關(guān)公眾對該西褲的來源產(chǎn)生混淆，但會誤導(dǎo)公眾，使公眾產(chǎn)生聯(lián)想：認(rèn)為該西褲是由原告參與經(jīng)營或認(rèn)為該西褲使用‘摸錯門’商標(biāo)是得到了原告的許可或贊助。同時該行為使公眾對‘摸錯門’商標(biāo)與餐飲業(yè)之間獨(dú)特聯(lián)系的認(rèn)識予以淡化，造成該商標(biāo)對公眾吸引力的降低。”另一方面又稱：“‘摸錯門’作為馳名商標(biāo)，已成為相關(guān)公眾接受餐飲服務(wù)的心理因素，具有較高的商業(yè)價值，原告對其通過大量時間和金錢所取得的‘摸錯門’這一馳名商標(biāo)所具有的排他性地位的維護(hù)有著合法的利益，而被告對該商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著特征以及以其獨(dú)特性所取得的廣告效果的損害應(yīng)被禁止，這不是為了防止任何形式的混淆，而是為了保護(hù)原告的合法產(chǎn)權(quán)不受侵害。被告對‘摸錯門’商標(biāo)的商業(yè)性使用所造成的損害在實(shí)質(zhì)上不同于通常的混淆所造成的損害，即使不存在任何形式的混淆，該商標(biāo)的潛能也會因?yàn)楸桓娴纳虡I(yè)性使用而被削弱、淡化。混淆造成的是眼前的損害，而淡化卻是一種感染，如果任其擴(kuò)散，將最終摧毀該商標(biāo)的廣告價值。故被告對‘摸錯門’商標(biāo)的商業(yè)性使用已對該商標(biāo)的利益造成了潛在的、可能的損害，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)，淡化了該馳名商標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。”
盡管這里的前半段，與大多法庭的論理沒有太多區(qū)別。法庭顯然留意到傳統(tǒng)的混淆理論主要是指來源上的混淆，而“被告獲得了原告的許可或者贊助的許可”這樣的聯(lián)想，則屬于擴(kuò)大了混淆的概念，但法庭仍然將這一擴(kuò)大的混淆概念與造成該商標(biāo)對公眾吸引力降低的商標(biāo)淡化概念問題相提并論。然而，在后半段，裁判文書筆鋒一轉(zhuǎn)，認(rèn)為“即使不存在任何形式的混淆，該商標(biāo)的潛能也會因?yàn)楸桓娴纳虡I(yè)性使用而被削弱、淡化”，法庭在強(qiáng)調(diào)混淆和淡化的不同。不過法庭的“這不是為了防止任何形式的混淆，而是為了保護(hù)原告的合法產(chǎn)權(quán)不受侵害”的表述顯然走得過遠(yuǎn)，這只能認(rèn)為是中國的法官在英美法的淡化理論影響下對于法釋〔２００２〕３２號第１條第２項(xiàng)的獨(dú)特的解釋。

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