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商標淡化的法律依據難以確定

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本文欲圖管中窺豹,揭示司法實踐中對“商標淡化”的基本理解。在一個成文法的國度,既決案例對于類似案件并無當然的法律效力,因此這樣一種分析統計方法,不管是如何精確,其結果在多大程度上能昭示司法現實,本身始終是一個問題。盡管方法未必恰當,結論也不可避免具有片面性,但是這種不成熟的研究方法對于了解司法實踐的真實情況,了解案件審理過程中法官的思考方式及推論方法,多少有些幫助。本節本意是希望盡量客觀呈現司法實踐中的“商標淡化”糾紛以及法官對該類問題的應對,但在案例的分析和研究中不可避免地擴大到商標的含義,商品是否類似的認定,《反不正當競爭法》與《商標法》之間的關系,等等與之相關的問題,并且引發評議。盡管本節將淡化糾紛的類型分成四類,但第四類是一個特殊的概括性分類,實際上包羅萬象。司法實踐中淡化理論的運用范圍之廣,遠出乎作者初始的想象。
關于法律依據
中國司法實踐中應對商標“淡化”糾紛,法律依據基本集中在兩個條款中:一是《商標法》第52條第5項,或由其延伸出來的法釋,比如在本節研究的第一類糾紛、第二類糾紛和第三類糾紛中,這種適用是主流;二是《反不正當競爭法》中的第2條,也就是有名的兜底條款。例如在本節研究的第四類糾紛中,這類適用成為主流。在中國現有的法律體系之下,前者的適用與傳統的混淆理論融合在一起。這種意義下的“淡化”實際上是在混淆理論下寄居的“淡化”理論。導致以下觀點成為必然:第一,認為商標淡化是一種商標侵權行為;第二,認為同等商品之間也存在淡化;第三,淡化與混淆難以區分。在美國商標淡化的發展史上,也曾經歷過這樣的時期:法庭對于淡化持消極的對抗態度,多借助擴大的混淆理論來實施淡化保護。Schechter早年力倡的淡化保護,即在“非競爭性”產品上,在非同類產品上的保護,借助贊助混淆、關聯混淆等擴大的混淆理論得以涵蓋。但這樣的一種做法容易導致這樣的理解:即混淆與淡化不分彼此,淡化侵權沒有單獨立法的必要,將傳統的混淆理論擴大就足以應對商標淡化問題。
而適用《反不正當競爭法》第2條來應對的商標淡化,其形態又過于豐富,其范圍過于寬泛,邊界難以預測。事實上,在第四類的糾紛中,已經涉及形象權、商業外觀、商品標記等的淡化保護問題。在《反不正當競爭法》第2條本身即為彈性條款的情況下,“商標淡化”這個術語在糾紛解決過程中已經成為彌補法律漏洞的一個手段。但這一術語的運用同樣可能導致法官自由裁量權過大的另一極端。
對商標淡化的這兩種不同理解,在中國司法實踐中非常獨特地并行在一起。一方面,它使得商標淡化概念內部存在緊張對立關系,即到底是否存在獨立于混淆之外的商標淡化成為一個問題;而另外一方面,假如將淡化歸結為《反不正當競爭法》第2條之下的一類獨特的不正當競爭行為,又使得法官在案件裁斷的過程中具有相當大的彈性空間。

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