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廣告語商標顯著性的判斷(5)

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該規則指出,即使商標不會因為《英國1994年商標法》第3條第1款(c)項規定而被駁回,但還是可能因為它表達了任何經營者都可能使用的信息而缺乏顯著特征。例如,可運用于任何經營者的價值觀將缺乏顯著特征,如“ CARING FOR THEPLANET”(“珍愛地球”)。那些鼓勵性的表述不具有顯著性例如“ YOU CAN DO IT WITH US”于駕校、℃ GO FOR IT”于培訓。但是如果含義模糊而且又與產品相關,標語可能可以作為商標注冊,如“ JUST DO IT(“想做就做”)可申請于運動鞋。如果標語是可運用于任何經營者的有關顧客服務的直接表述,將缺乏顯著特征,如“ PUFTING CUSTOMERS FIRST傾客至上”)。如果標語采用的是經常使用的表述方式,將因缺乏顯著特征而駁回。例如“ SAY IT WITH CHAMPAGNE”(可翻譯為“香檳寄情”)采用的就是由廣告中公眾常用的固定搭配“ say it with…”加上商品的名稱(香檳)。該商標完全具有了推銷的功能,如邀請公眾用香檳作為傳達信息的禮物使用的表述是商品使用者或穿衣服的人想要表達或為他們表達的,也缺乏顯著特征。例如像“ I love My boy Friend、“Herecomes trouble”之類的標語,經常被使用于裝飾品,特別是T恤衫、運動衫和棒球帽等衣服上。在這種情形下消費者不太可能將這種標語視為指示商品的來源,而更有可能將它視為使用者或穿著者的聲明,因而缺乏顯著特征。
從歐盟法院在“ Das prinzip der bequemlichkeit”商標申請案判決意見,以及英國對標語商標顯著特征審査規則可以看出,他們堅持標語商標與一般商標的判斷規則相同,但同時又顧及了消費者對標語商標的特殊感受,即一般不會將它視為表明商品來源的標識看待,他們認為獨創性或具有想象力并不是獲得商標注冊的前提條件,雖然標語商標具有新奇之處或者具有想象空間有助于獲準注冊,他們提出廣告標語從其本性來說是用來作為廣告使用,審查員應充分考慮到該領域的合理使用,因此即便沒有相關的經營者已經使用該標語或近似標語,并不意味著該商標就可以被接受。
我國實踐中強調的是標語商標是否具有獨創性,是否已經流行,而且是否流行的標準是看是否有證據證明該短語、標語已經成為指定商品或服務上的常用行業詞匯或者行業通用的廣告宣傳用語。這種認定標語是否具有顯著特征的規則不夠科學首先,雖然具有獨創性的標語具有顯著特征的可能性比沒有獨創性時大一些,但獨創性不應作為評判標語是否具有顯著特征的規則,一方面獨創性解決的是是否構成作品這一問題,與是否具有顯著性無關,具有獨創性的智力成果并不等于具有顯著待征;另一方面,獨創性標準本身就很模糊,在理論上也眾說紛紜,以一種模糊而爭論不休的標準來衡量另一個事情,絕非最佳選擇。其次,是否已經成為行業詞匯或者行業通用廣告宣傳用語只能作為否定具有顯著特征的因素,而不能成為論證具有顯著特征的標準,因為即使目前還沒有經營者使用相同或近似的標語,只要它極有可能成為其他經營者所普遍使用的標語,也不應當獲準注冊。該要求實際上也是“可利用原則”在標語商標中的運用,在分析標語商標是否具有顯著特征時,一方面需要分析它與所使用商品或服務的關系,考慮相關消費者對該商標的認識;另一方面還得考慮其他經營者當前和將來的需要。總而言之,筆者認為我國實踐中對標語是否具有顯著特征的兩個評判標準都是值得進一步推敲的。

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