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商標直接侵權行為（2）

鄭成思教授認為,根據我國的實際狀況,如果聽任這種反向假冒行為,則等于向國外名牌公司宣布:如果它們發現任何中國產品質高價廉,盡可以放心去購進中國產品,撕去中國商標,換上它們自己的商標,用中國的產品為它們去闖牌子。這樣一來,我國企業的“名牌戰略在邁出第一步時,就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”,永遠難有自己的“名牌”!
從國外商標保護的情況看,依法禁止這種反向假冒行為,也是國際慣例。美國《商標法》第1125條及其法院司法實踐,明白無誤地將上述反向假冒行為視同侵犯商標權。法國《知識產權法典》則在第713-2條中明確規定:“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利,即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年《商標法》第148條明文規定:“未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品,均構成刑事犯罪。”
1996年的《巴西工業產權法》“商標”篇第189條規定,凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為,“均構成對注冊商標權的侵犯”。肯尼亞1994年《商標法》第58條c項,也是禁止反向假冒的規定。可見,不論大陸法系國家還是英美法系國家,反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。就世界上主管大多數知識產權國際公約的組織來講,也無異議地認為“未經許可而使用他人注冊商標”與“未經許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”,都同樣屬于違法使用。(鄭成思:“商標中的創造性與反向假冒”,載《知識產權》1996年第5期）我國《商標法》增加“反向假冒”之規定十分必要,方面使注冊人的權利作為一種財產權更趨完整,另一方面對鼓勵企業闖名牌必將起到積極的作用。

有不少學者對反向假冒表示反對,認為反向假冒違反了物權轉讓和商標權理論。北京服裝廠賣出服裝后,失去了對該服裝的任何支配權,被告購買該服裝后享有完整的所有權,是否使用原來的標記是產品所有權中權能的一部分,北京服裝廠沒有權利要求在已經賣給別人的服裝上使用自己的商標。從商標理論上來說,商標,歸根結底是保障具有穩定質量的特定商品或服務,對同一商標而言,商品究竟是誰生產的,并不是最重要的,重要的是能保證其品質,而非其來源。商標的擁有人不一定實際參加商品的生產,而只需對商品的質量加以控制。對于這種“反向假冒”行為將切斷我國企業“名牌戰略”進路與退路之擔憂,也是杞人憂天的。如果外國名牌公司長期購進中國產品,換上它們自己的商標出售,中國產品既可以獲得穩定的市場,同時,真正創出“牌子”的絕不是外國公司,而是中國產品。所以,正是由于商標對于商品的保證作用,才會出現商標的使用許可制度,才會有加工貿易和揀選商品的現象,人們才會對美國商店里琳瑯滿目的中國制造的服裝、玩具、鞋子標以美國公司的商標出售。
筆者認為,雖然外國公司長期購進中國產品并換上它們自己的商標出售,可以創出中國產品的“牌子”,但這種“牌子”僅僅限于中國制造這個牌子,對提供特定產品的企業來說,其品牌不可能通過這種方式創出來;另外,從我國由賺取微薄加工費之世界加工基地向創造世界級品牌的發展戰略來說,顯然非常有必要規定反向假冒。反對反向假冒理論的學者提出的理由中,真正有殺傷力的還是如何從商標理論的角度解釋該制度的合理性。筆者在此以美國的理論與實踐為線索,分析美國反向假冒理論的價值目標、構成要件等,以期對完善我國反向假冒制度有所裨益。

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