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消費者對商標的認知狀態對商標顯著性的影響

如果從認知心理學的角度來看,商標顯著性實際上就是標識在消費者頭腦中標示來源的認知狀態,拋開相關消費者談論商標的區別力或識別力實際上是違背顯著性理論意旨的。而作為取得商標顯著性的商標使用來說,同樣也離不開對于消費者認知狀態的考慮,北京市高級人民法院在解釋“商標的使用”時指出“使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識”的表述,可謂是畫龍點睛之筆—無論是哪一種方式或手段,關鍵是商標標識要在相關消費者頭腦中具有了標示來源的作用,或者說與某種商品或服務的來源產生了聯系。對商標使用的各種樣態進行描述或羅列,僅僅對于商標專用權的維持具有一定的意義。對于維持權利的商標使用,強調的是經營者有連續使用商標的義務,并不十分強調在3年中的某一次使用能夠在相關消費者頭腦中產生多大的影響力;而獲得顯著性中的使用,強調的是結果,只有相關消費者認可了該標識的“第二含義”,對該標識的使用才能夠取得顯著性。
商標顯著性在很多時候都表現為消費者對于商標標示來源功能的主觀認知狀態,正因為如此,在美國法中才承認消費者的問卷調查證據對描述性標志是否獲得“第二含義”的證明效力。有學者認為:“商標糾紛涉及消費者對商標的主觀認知狀態,消費者問卷調查是證明這種認知狀態的最直接的證據。”20世紀50年代,隨著社會學、統計學和市場營銷學科理論的發展,為對市場和消費者進行調查提供了更為科學的方式,其結果也越來越精確,這使得人們對消費者問卷調查產生了信任,并開始將其作為證據使用。1975年,美國聯邦證據規則出臺,該規則確立了傳聞證據規則的例外,消費者問卷調查可以通過解釋該規則第803(3)的規定而排除傳聞證據規則的適用。該款規定證言如果陳述的是證明人當時的一種精神、心理的、感覺的或者身體的狀態(如意圖、打算、動機、構思、精神感受、痛苦或者身體健康狀態),則可以不受傳聞證據規則的排除。法院對消費者問卷調查證據的認可實際上從一個層面反映出,消費者的認知狀態對于商標顯著性的重要程度,而僅僅是商業使用不足以判斷商標是否具有顯著性。

在我國,對于消費者問卷調查是否能夠作為證據使用,立法并沒有加以承認,對于缺乏顯著性的商標是否通過使用影響到消費者對標識的認知狀態,有些審查機關主要是根據商標使用的行為加以判斷的,并沒有考慮消費者對于商標顯著性的主觀判斷問題。例如在“益母草及圖形”商標的異議復審案件中,商標評審委員會只是考察了“益母草”標志的使用、宣傳情況、“益母草”衛生用品的主要經濟指標及知名度的情況,以及“益母草”在衛生用品行業的使用情況。
但是,我國的有些法院在裁判時,考慮到了消費者對于商標的認知狀態問題。例如在香港冬冬寶床上用品廠有限公司訴深圳市富安娜家飾保健用品有限公司一案中,對在被套、床罩等商品上使用的“水鳥”商標是否屬于通用名稱,廣東省高級人民法院認為,雖然在廣東地區使用輕柔纖維棉生產被子的企業較多,的確有一些廠家將此類被子稱為“水鳥被”,但尚無證據表明消費者已普遍認為水鳥被是一類被子的名稱。水鳥被究竟是何種被子,對一般消費者而言也并不明確。況且,水鳥被是否屬于產品的通用名稱,不能僅以廣東省的情況為準,因為注冊商標是在全國有效,如果不從全國出發,就會出現同樣個商標在一地受保護,在另一地不受保護的情況,這必然有損法律的統一性而目前尚無證據表明其他省市的消費者也將某類被子稱為水鳥被。廣東省高級人民法院對“水鳥”商標是否為通用名稱的判斷無疑是正確的,作為判斷依據的是消費者認知狀況而不是經營者的使用行為,無論如何使用如果沒有影響到消費者對商標的認知狀況都不會改變商標的顯著性。

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