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依使用獲得顯著性的知名商品特有裝潢

承接：微亞達與晨光商標糾紛案
本案上海市第二中級人民法院認為,“晨光”是著名商標,故晨光牌筆是知名商品;K-35型按動式中性筆外觀中的筆套夾和裝飾圈,是專門設計,除具有功能性外,還有較強的裝飾性,所以是“知名商品”的特有裝潢。這其中存在重大的法律推理缺陷。第一,“晨光”注冊商標使用的商品不限于K-35型中性筆。假設“晨光”商標用于20種書寫工具之上,“晨光”商標知名并不能證明K35型中性筆是知名商品。《不正當竟爭民事糾紛審理解釋》第一條明確規定:“人民法院認定知名商品,應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素,進行綜合判斷。”故,不能由知名商標推導得出商標所使用的每種商品都是知名商品。
第二,K-35型中性筆形狀構造包括多個組成部分,即便其筆套夾和裝飾圈具有較強的裝飾性,也不等于說消費者會以它們作為識別K-35型中性筆的來源。商品知名是一回事,消費者把商品特定部分的形態和特定商品來源聯系起來則是另外一回事。本案“晨光文具”自2002年3月26日開始銷售K-35型中性筆。設若被告2002年5月17日也已經開始生產銷售681型水筆(其外觀和K-35型中性筆并無二致)。即便原告銷售K-35型中性筆在先,也不意味著此在先使用行為足以產生《反不正當競爭法》第五條(二)項所保護的權益。晨光文具應該證明,681型水筆初次銷售之時,K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈已經取得顯著性。然而,2004年9月21日晨光文具才受讓得到注冊商標“晨光”;2005年初,“晨光”商標才被評為上海著名商標。所以,2002年5月之際,晨光”尚不具有相當的知名度,而K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈也才使用不足兩月,要證明它們此時具有識別商品來源功能,并非易事。五年之后,晨光文具才采取法律行動對抗被告微亞達,就更難以證明了。晨光文具因自己拖延而產生的不利后果,應該自己承擔。

本案二審時,上海高級人民法院指出,在案證據顯示,晨光文具制造公司近年來對K-35型按動式中性筆的廣泛宣傳和大量銷售,已經使得該中性筆筆套夾和裝飾圈部件的獨有設計與商品的來源—晨光文具—之間建立了明確和穩固的聯系,使其具備顯著特征,故應認定為知名商品的特有裝潢。法院方面承認爭議筆套夾和裝飾圈不具有固有顯著性,另一方面強調原告應當證明其具有顯著性。這會涉及到時間節點的問題。如果681型水筆的確于2002年5月開始銷售,就應該以此時刻作為標準,評判K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈經過2002年3月到同年5月的使用是否可以作為識別商品的來源。如是,被告當時行為違法,混淆相關公眾,嗣后同一行為屬于持續侵權行為;如否,被告當時的行為就不屬于不正當競爭違法行為,嗣后繼續使用也不應當認定為違法。原告拖延起訴,以嗣后商品知名要求再請求法院責罰被告,法院不應該支持其訴訟請求。然而,本案二審法院判決假設被告是從2007年開始仿冒K35型中性筆。奇怪的是,被告申請再審時沒有質疑這一事實認定。

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