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“混淆可能性的唯一規則是,任何規則都必須根據理解消費者對相關商標的期待、感受和記憶之目的,應用于事實”。對混淆可能性的認定,實際上是法官在法庭上盡可能真實地“還原”當事人商標在市場上使用的情況并根據虛擬的“合理謹慎的消費者”的眼光來評判消費者的心理感受。因此,消費者通常是法官審理商標侵權案件所必須考慮的因素。
法院并未就認定侵權需要多大比例的消費者被混淆規定量化的指標,因為“即使混淆的比例只有11%,但乘以上百萬的潛在消費者也將構成一個巨大的數目”,而且,“即使是規模甚小的地方性被告實施的侵權仍然是侵權也應當被禁止,因為即使是小規模的侵權人也不應當被允許去蠶食’原告的名聲和商譽”。
法院一再強調要依“合理謹慎的消費者”的眼光,而非判斷者(法官或專利商標局的審查員)的個人眼光來進行判斷。美國最高法院1878年將“合理謹慎的消費者”定義為,“在購物時具有普通注意力的普通消費者”。各巡回法院及地方法院對該術語則給出了五花八門的定義。例如“使專家或非常小心的消費者發生了混淆明顯構成侵權,而讓漠不關心或者不謹慎的顧客發生混淆則不是侵權,處在這兩個極端之間的就是合理謹慎的消費者”。也有法院將合理人的范圍擴大到了粗心大意或者容易上當的人,“法律并非用來保護專家,而是用來保護公眾,包括那些疏忽大意輕率和易受騙的人,他們在購物時不會停下來分析,而是受外表和大概的印象所左右”。麥卡錫就此評論道,“法官的定義如此不相同,一個憤世嫉俗者會認為,法官制定的謹慎度標準是隨著案件的結果而波動的,也即,法院在不想認定混淆時就會說,普通消費者是謹慎小心的,絕不會混淆;而如果法官認為侵權成立,就會將標準降低并說,普通消費者不那么謹慎,很容易將近似商標搞混淆”。這種現象其實并不奇怪,原因有二:(1)這是由商標侵權案件的個案色彩所決定,普通消費者購物時的謹慎度水平會隨著具體案件中的涉案商品不同而波動;(2)盡管法官竭力追求在法庭上重現市場之“真實”,但一切判斷都不可能擺脫法官的主觀因素—“過程肯定是主觀的,所能期待的只能是公平不倚。”

顯然,并不存在統一適用于所有案件的謹慎度標準,該標準通常要依個案商品的性質和交易的環境來確定。法院考察的因素包括:商品的購買方式、推銷方式、潛在的消費者之類型、商品的種類和價格等。以價格因素為例,如果商品價格相對較高,消費者就會在購物時施以更高的注意力,從而發生混淆的可能性就較低;而對于價格較低的日用消費品,消費者的注意力程度通常就較低。然而,價格較低并不必然推導出謹慎程度也較低的結論,對于涉及人身健康、安全的商品,如食品、美容產品等,消費者通常也會小心謹慎。因此,消費者的謹慎度應當根據個案情況進行綜合考察。

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