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銷售假冒注冊商標的商品罪既遂與未遂問題

對于以一定數額作為構成要件的犯罪，我們稱之為數額犯，本罪就是一種典型的數額犯，依傳統刑法，數額犯被視為情節犯的一種，即以“情節嚴重”或者“情節惡劣”作為犯罪構成要件犯罪。傳統刑法認為情節犯不存在未遂形態，法定情節要件既是構成這類犯罪的必備要件，同時也是要件齊備的標志。依這一理論，本罪是不存在未遂的。同樣，生產、銷售偽劣產品罪也是一種數額犯，不應存在未遂。
但最高人民法院、最高人民檢察院對偽劣產品所作的解釋中有一項規定：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第１４０條規定的銷售金額３倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。
這一解釋的出臺打破了傳統數額犯無未遂的觀點。我認為就本罪而言是不存在未遂的。從犯罪構成角度考慮，銷售金額作為犯罪構成要件之一，只有構成或不構成兩種情況，即只有既遂或不是犯罪兩種可能，是不可能有第三種狀態的。
對本罪犯罪形態問題，有些學者提出了一些未遂的觀點。
（１）一種認為，如果實際所獲金額為零或較小，但預期的銷售金額達到了刑法規定的較大的程度，則屬于犯罪未遂的形態。這里的預期銷售金額是指待售的那部分產品貨值②。這是不正確的，因為銷售金額有確定的定義，尚未銷售的貨值金額雖然可能會轉化為銷售金額，但并不包括在銷售金額之中。它可以是量刑考慮的一個重要因素，但不能計算在決定定罪的銷售金額當中。未遂的前提是構成犯罪，銷售金額的量不足以定罪，又何談未遂？上述說法只說明行為人有可能犯罪，而不是未遂。再者，從上述有關生產、銷售偽劣產品罪（未遂）的解釋當中我們看到待售貨值需達到銷售金額３倍以上才可定罪，很顯然，司法沒有把它看作預期銷售金額，作為決定銷售金額的一個量，而是單獨從中權衡對社會的危害性的。
（２）也有學者認為，實得金額雖達不到定罪標準，但加上已銷售但尚未收回貨款的那部分，就達到了定罪標準，這種情況屬于本罪的未遂。這種觀點也是不對的。依銷售金額的定義，未收價款包括在應得的那部分之內，屬于銷售金額的一個部分，那么如果加上未收貨款達到標準，則構成犯罪，如果達不到，就不構成犯罪，仍然沒有未遂存在的可能。
司法解釋中尚未銷售的那部分偽劣產品的金額，不在銷售金額范疇之內，如果其達到銷售金額３倍以上，但銷售行為人并未進行交易或銷售金額不是５萬元，是否構成生產銷售偽劣產品罪呢？依罪刑法定原則是不應該的，其不滿足銷售金額５萬元的構成要件，這一司法解釋實際上是增設了一個罪名———生產、銷售偽劣產品未遂罪。解釋中明文對生產、銷售偽劣產品罪未遂進行規定并定罪，是為了加強對某種行為的懲處和打擊力度，大量待售偽劣產品本身就對社會構成了威脅，在達到一定社會危害程度下，確實需要刑法的規制。但這種入罪的規定是應當由立法機關做出，而不能由司法機關越俎代庖的。但我國司法歷來有越權解釋的傳統，在實踐中也是適用的，故可按此罪定罪，但一定要及時修改刑法，以立法形式將這種法定犯罪未遂的情況確定下來。
這一解釋不是否定我們的犯罪形態理論，它只是針對生產、銷售偽劣產品的一個例外。在對銷售假冒注冊商標的商品罪沒有明文規定未遂形態并定罪時，該罪就沒有未遂形態，也談不上定罪。在我們已經廢除類推，明確規定罪刑法定原則的情況下將這一解釋類推適用本罪的做法也是不正確的。現實中銷售假冒注冊商標商品的行為是很猖獗的，這與我們立法不嚴密有很大關系。行政執法部門在查假時，往往發現了很多準備銷售而未銷售出去的庫存的商品，而這向現實危害的轉變是很直接的，對社會的危害性也是顯而易見的。筆者認為有必要借鑒這一司法解釋，以立法形式在本罪中也引入未遂的概念，以更好維護商標管理秩序、商標權人及廣大消費者的利益。

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