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商標的構成要件

商標的構成要件是指某一商業標記作為商標使用或者申請注冊所必須具備的條件，如果不滿足這些條件，該商業標記將被法律禁止作為商標使用或者注冊。
《巴黎公約》與《TRIPS協議》等國際條約都從不同角度規定了受法律保護的商標所必須具備的條件。我國《商標法》也根據相關國際條約對商標的構成要件作出了一系列規定,但是關于這些規定的學理解析,學術界有不同意見。一般來說,商標必須具備合法性、顯著性、不與在先權利沖突三個條件。
(一)合法性
合法性是指商標不得違反法律的要求或者社會公共秩序。根據我國《商標法》的相關規定,合法性具體包括以下內容:
1.商標的組成元素合法。根據我國《商標法》第8條的規定,能夠作為商標組成元素的包括:文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述元素的任意組合。其他某些國家法律允許的聲音商標和氣味商標在我國均不能作為商標進行注冊。
總的來說,我國法律允許的商標組成元素僅限于具有可視性的標志,所以有學者將之稱為商標的可視性條件。
2.不得作為商標使用的標志。這類標志不但被禁止申請注冊為商標,甚至也被禁止作為未注冊商標使用
我國《商標法》第10條規定,下列標志不得作為商標使用:①同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的,以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的;②同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的,但該國政府同意的除外;③同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的,但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外;④與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的,但經授權的除外;⑤同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的;⑥帶有民族歧視性的;⑦夸大宣傳并帶有欺騙性的;⑧有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
此外,縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名,不得作為商標。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外;已經注冊的使用地名的商標繼續有效。
通說認為,上述標志之所以被禁止作為商標使用,是因為其損害了社會公共秩序或者違背道德風尚2)也有學者認為,上述標志是因為缺少顯著性所以不能作為商標使用。
(二)顯著性
顯著性也稱為獨特性或可識別性，是指商標作為一種區別商品來源的標志，必須具有明顯的特點，以易于消費者識別。由于商標的作用就是為了區別商品或者服務的來源，因此商標必須具備顯著性，否則該標志無法實現商標應有的指示功能。我國《商標法》第9條第1款就明確規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別……”
1.商標的顯著性不同于著作權的獨創性，也不同于專利權的新穎性。亦即商標并不需要獨立創作或者新穎別致，即使是常見的詞匯，只要有明顯的特點，足以使普通消費者區別商品的來源，就符合商標法所要求的顯著性條件。
2.顯著性是一個程度的問題，不同類型的標志所具有的識別能力有程度上的差異。一般而言，一個文字圖形標志，它所表現的含義與該商品或者服務關聯性越強，其顯著性就越弱，就越難起到區別商品的作用。因此我國《商標法》第11條規定，下列標志不得作為商標注冊：①僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；②僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；③缺乏顯著特征的。
通說認為，《商標法》第11條前兩項所說的“商品的通用名稱”等標志就屬于與商品的關聯性過強，因而欠缺顯著性。類似的規定還有《商標法》第12條：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”需要注意的是這類標志僅僅是不能作為商標申請注冊，但是可以使用。
3.商標的顯著性是一個可變的因素。這種“可變”的特點表現在兩個方面：①某些不具備顯著性的標志通過長期使用之后產生了“第二含義”，從而獲得了顯著性，那么該標志就可以注冊為商標。我國《商標法》第11條第2款就對此予以了確認：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”②某個注冊商標在實踐中使用不當，可能逐漸演化為該商品的通用名稱。一旦出現這種情況，為了保護公共利益，世界各國都認為該商標已經喪失顯著性，因而商標權人不得再禁止他人使用。例如“阿斯匹林”原本就是商標，現已演化為某種藥品的通用名稱，當初的商標權人因而失去了專用權。
(三)不與在先權利沖突
不與在先權利沖突是指不論作為商標使用還是作為商標注冊都不得侵害他人已經享有的合法權利，否則就會承擔相應的法律責任。在先權利可能是他人對該標志已經享有的商標權，也可能是他人已經享有的其他權利，例如著作權、姓名權、肖像權等。我國《商標法》第9條第1款規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”

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