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明確聲音商標顯著性的判斷標準

（1）固有顯著性
在對傳統商標進行固有顯著性標準判斷時，應當主要依賴于視覺，表現為由消費者或商標審查者通過視覺觀察辨識構成商標的圖形、字體等要素，而后檢查這些元素是否具有此種特征。而聲音商標的構成元素不具有可視性，無法把聲音放在一個媒介上反復比對，通過視覺來分析判斷。因此，如何認定這一特征一直困擾著世界各地的立法者。目前，中國借鑒了美國，英國和其他國家的做法，采用反向列舉方法來確定健全商標所固有顯著性的標準。
筆者認為，可以從以下三個方面考慮這一特征的識別：第一，聲音的內容。正如法院在騰訊一案中所提到的“應該全面考察整體商標是否具有可以在聽覺感知中識別的特定節奏，旋律和聲音效果。”第二，聲音持續時間。《英國商標審查指南》認為，如果一個聲音商標的構成元素僅含有一至兩個音符而且聲音很急湊，則不具有該特征。聲音的長度應該適中，持續時間太長或太短的聲音信息不能有效地幫助消費者區分商品或服務的來源。聲音存續時間過短難以給消費者留下深刻印象，而過長的聲音，比如一首完整的歌曲，很容易被消費者誤認為是此商品的廣告背景音樂，聲音標記與產品之間難以建立一對一的對應關系，并不突出。第三，聲音與所識別的商品或服務相關聯的程度。聲標的特定聲音特性必須與其識別的商品或服務一起考察，只要聲音與商標所標識的商品或服務之間沒有必要的聯系，此外，在使用或消費此類商品或服務期間通常不會發出聲音，便可以認為此聲音具有固有的顯著性。例如將狗叫的聲音用于狗糧上，或者將汽車發動機的馬達聲注冊在汽車上，它的顯著性會很弱，很難被認為具有固有的此種特征。
（2）獲得顯著性
獲得顯著性指通用性的聲音經常長期使用從而具有知名度，廣為公眾所知悉，因而獲得顯著性。如果聲音沒有固有的顯著性，申請人可以提交相關的認證材料，證明聲音商標在自己的生產經營過程中長期使用后已經獲得了一定的知名度，具備獲得顯著性。8具體證明規則可考慮以下要素：
首先，聲音商標的時間，范圍和方法。通常，聲音商標的時間長度和范圍大小與其重要性證明的大小正相關。在“蘭哈姆法案”中，美國使用“5年”作為聲音標識來獲得此特征的時間標準。這種監管在實踐中更有效，并且還允許合理限制自由裁量權。我國可以借鑒此種做法，規定聲音商標獲得顯著性的完全排他性連續使用期限，但該期限應當具有一定的彈性空間，商標的具體應用應在應用領域和傳播方式中加以考慮。就使用方式來說，聲音商標中的聲音標志必須被明確是出于便于識別的目的而作為商標來使用的。商品供應商或服務提供商繼續在其提供的商品或服務上使用聲音作為標識，這可以幫助消費者將聲音與該類型的商品或服務相關聯。從而在商品服務于聲音之間建立聯系，長此以往，該聲音特征便會被商品或服務的使用者當作該類商品或服務的“商標”，這樣的聲音標志真正符合商標所需的重要要求，并且可以對商品或服務的來源產生一定的影響。9
其次，申請人對聲音識別的宣傳程度。聲音商標的強有力宣傳可以增強聲音與特定商品和服務之間的外部聯系，并對聲標的流行度的增加產生積極影響。并且更易強化消費者對商品服務與聲音標識之間聯系的認知，產生識別反應。在歐文斯科寧案10中，公司向商標局提交了申請注冊聲音商標的大規模宣傳材料，該材料對說明其具有顯著性具有重要意義，并最終成功注冊。此外，識別具有鮮明特征的商標的關鍵不是申請人在證明宣傳水平時的成本，而是宣傳的有效性。只有當申請人的宣傳達到消費者能夠通過聲音識別特定商品或服務的效果時，才能將商標法中的聲音商標視為具有此種特征的商標。因此建議申請者在宣傳過程中向公眾表明該聲音是作為企業商標出現的，否則依據目前受眾對商標的認識程度，很難將該聲音與商標聯系起來。
最后，消費者的認知證明。消費者對真實性和中立性的認知是判斷聲音商標是否具有顯著特征的客觀標準。例如，在著名的“雀巢方棕瓶”案中，北京市第一中級人民法院明確指出：“如果用戶能夠證明全國各地的相關公眾對特定商品或服務上特定商標的使用廣為人知，并且可以與用戶建立唯一的對應關系，則可以得出結論，該商標在該商品或服務中具有顯著性。”11美國對《反不正當競爭法》的第三次重述規定，消費者對該標志的直接反應可以作為直接證據來證明商標的第二含義。12就美國聯邦信號公司而言，美國聯邦信號公司已向商標局提供了足夠的證據，來證明該公司的注冊聲音標記已為消費者所熟知。它可以與公司的特定產品相關聯，因此美國商標局認可了聯邦信號公司所申請的聲音標志具有獲得顯著性。消費者認知的證據主要由問卷組成，問卷通常由主張權利方提供，以向消費者提供調查結果。即是否大多數消費者認為該聲音標志是指代一個而非多個特定商品或者服務的來源。消費者調查現已被許多國家采用，如美國，加拿大，澳大利亞和德國。

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