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我國地名標志的實務分析

實務中，原國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱原商標局）、原國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱原商評委）和法院對商標法第十條第二款的法律適用分歧最大，具體表現為第十條第二款的適用范圍、“其他含義”的內涵、該款的法律性質——是禁止注冊條款還是禁止使用條款。另外，對于第十條第二款和第九條、第十一條的法律適用關系模糊不清，適用邏輯混亂。在前面討論的基礎上，下文結合相關案例，運用法律解釋方法，探尋第十條第二款的確切真意，并理清法條適用的邏輯。
（一）實務部門對商標法第十條第二款的理解
1.第十條第二款的法律性質
關于本款究竟是禁止注冊條款還是禁止使用條款，眾說紛紜。有學者認為，商標法第十條第二款是禁用條款，因為我國商標法將商標的絕對駁回理由分成絕對禁止和相對禁止兩個部分，分別在第十條和第十一條加以規定，屬于第十條規定標志的，不得作為商標使用；屬于第十一條規定標志的，不得作為商標注冊，但經過使用具有顯著性，并便于識別的，可以作為商標注冊。5如果將該款理解為絕對禁令，則意味著其理論上是絕對不能作為商標的，也不能適用第十一條第二款經過使用獲得顯著性的規定。但在實務中，有不少案例都是由于獲得第二含義而獲準注冊的。
2.第十條第二款的適用范圍
原商標局和商評委2005年發布的《商標審查標準》6第一部分第十一條第（一）項規定，“商標由縣級以上行政區劃的地名構成，或者含有縣級以上行政區劃的地名，判定為與我國縣級以上行政區劃的地名相同。”可見，原商標局和商評委認為，縣級以上地名不得作為商標包括兩種情況，一是僅由地名構成的標志不得作為商標，二是含有地名構成的標志不得作為商標。
大多數法院認為，該款不僅適用于僅由縣級以上行政區劃的地名或公眾知曉的外國地名構成的標志，也適用于含有縣級以上行政區劃的地名或公眾知曉的外國地名構成的標志。僅少數法院認為該款只能適用于僅由地名構成的標志。在“印象麗江”一案中7，法院認為，鑒于該條款規定的是“地名”在具有其他含義的情況下可以注冊為商標，而非“地名商標”在具有其他含義的情況下可以注冊為商標，故該條款應理解為僅適用于單純由地名構成的商標，而不適用于包含地名的商標。原因在于，如果該條款亦適用于包含地名的商標，則對于該地名商標而言，只有在“地名”具有其他含義的情況下，其才可以作為商標注冊。如果該“地名”本身并不具有其他含義，則依據商標法第十條第二款的規定，即便該“地名商標”整體上具有不同于該地名的其他含義，不會使消費者產生產地的認知，具有顯著特征，亦無法得到注冊。這一結果顯然與商標的顯著性要求不符。
3.第十條第二款“其他含義“的內涵
根據原商標局和商評委2005年發布的《商標審查標準》第一部分第十一條8，對地名商標“其他含義”的審查規定了三個要點，一是該地名必須是作為中文詞匯而具有確定的含義，二是該詞匯所具有的含義強于地名含義，三是不得誤導公眾。
最高人民法院對遼寧省高級人民法院《關于大連金州酒業有限公司與大連市金州區白酒廠商標侵權一案的請示》答復9，在“其他含義”后直接標注“（即第二含義）”，可見，最高人民法院對于商標法第十條第二款“其他含義”的理解只能為“第二含義”。10
司法實務中，法院對“其他含義”認定的闡述亦有不同，可分為以下幾類：
一是闡述為“區別于地名的其他含義”，如“世許高陽堂及圖”一案中11，法院認為，訴爭商標由漢字“高陽堂”“世許”及圖形組成，其中“高陽”雖然與河北省高陽縣名稱相同，但與漢字“堂”結合組合形成“高陽堂”后，結合訴爭商標的其他部分，產生了區別于行政區劃名稱的其他含義；又如“阿里小甄”一案中12，法院認為，“阿里”屬于中國西藏自治區內縣級以上的行政區劃的地名，雖然增加了“小甄”兩字，但是整體上并未形成明顯區別于地名的其他含義；如此認定的還有“昌寧紅”13、“成都石油”14、“汝陽杜康及圖”15、“金門風獅爺御守酒”16、“應縣木塔”17、“斯皮爾森和對應英文及圖”18、“威尼斯人”19、“巴黎世家”20、“聖米蘭”21等案。
二是強調為“不僅要求該地名具有地名以外的其他含義，還要求該含義強于地名含義，如“GUILIN PHARMA及圖”一案中22，法院認為“GUILIN”系桂林的拼音形式，“PHARMA”一詞可譯為“制藥公司”，申請商標雖然除了文字部分還有圖形，但是這些要素的加入并沒有改變申請商標地名含義較強的事實，就申請商標整體而言，其并沒有產生強于地名的其他含義。類似的判例還有“絳州及圖”23、“石獅”24等案。
三是轉而認定“整體上是否具有了顯著特征”，從而區別于地名含義或者不再以地名含義為主，如“威尼斯及帶翼獅子圖”一案中25，法院認為爭議商標由漢字“威尼斯”和帶翼的獅子圖形構成，威尼斯雖然是公眾知曉的外國地名，但是爭議商標由于有上述圖形要素的加入，使之在整體上具有了顯著特征，而不再以地名為主要含義。“廈門水務及圖”26亦是如此。
少量案例直接從是否具有標示商品或服務來源的作用上做認定27，也有案例考察其是否經過長期使用獲得了第二含義28，當然更為常見的是混合上述多重判斷。29
4.第十條第二款和第九條、第十一條的關系
根據黃暉教授的觀點30，申請注冊的商標需要符合合法性、非功能性、顯著性以及在先性的要求，從審查效率上看，審查應遵循四個法定條件的順序，即前一個通不過，就不必審查后面的理由。其中，合法性對應商標法第十條，顯著性對應商標法第九條和第十一條，由此，對于申請注冊的地名標志應當先適用十條合法性審查，審查通過的再根據九條和十一條進行顯著性審查。但如果第十條第二款之“其他含義”的判定本就是根據顯著性進行認定，再適用九條和十一條豈不多此一舉，重復審查？若真如此，這不僅有違法律的體系性，更要追問第十條第二款“其他含義”例外規定存在的必要性。
（二）本文對商標法第十條第二款的理解
文本認為，司法實務中對商標法第十條第二款的理解和適用分歧如此之大，原因在于沒有抓住描述性地名標志可注冊性的本質。無論是從學理分析看，還是從比較法視野看，對描述性地名標志應當著重審查其顯著性，與地名的行政區劃等級無關；第十條第二款名為合法性審查，卻又將例外規定的判斷指向了顯著性審查，因而造成了理解上的混亂和錯位。因此，下文將運用法律解釋方法，還原描述性地名標志的顯著性審查要求，統一描述性地名標志的審查標準。
1.第十條第二款是禁止注冊條款
法律解釋方法中，文義解釋是首先要考慮的解釋方法。第十條第二款規定，縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標。“不得作為商標”的法律措辭并不清晰——究竟是不得作為商標注冊？還是不得作為商標使用？因此，在語義不清，表達不明的情況下，文義解釋無法厘清該款的法律性質。
霍姆斯說過，“一頁歷史抵得上一卷邏輯”。在法律規范文義模糊時，歷史解釋是十分重要的方法。建國后的第一部商標法于1982年頒布，該法并沒有規制地名作為商標的情況。原國家工商行政管理總局1988年1月頒布的《商標法實施細則》第一次對地名標志進行了規制，即《商標法實施細則》第6款：“縣級以上（含縣級）行政區劃名稱和公眾知曉的外國地名，不得作為商標。使用前款規定名稱已經核準注冊的商標繼續有效。”1992年12月，原國家工商行政管理局局長劉敏學在人民代表大會常務委員會上對商標法的修訂作出說明，“現行商標法對用行政區劃名稱作為商標注冊未作限制。這一點不明確，實踐中帶來了不少問題：一是，以地名作為商標，缺乏顯著性，不利于消費者通過商標識別不同類別的商品，容易造成混亂；二是，如果同一地區多家企業生產同類商品，一家企業率先以地名作為商標注冊，容易形成實際上的壟斷，使其他企業處于不利地位。同時，考慮到我國在傳統上不少商品已用地名作為商標注冊，有些在國內外還是久負盛名的，如貴州茅臺、青島啤酒等，某些地名往往還帶有其他的含義，如鳳凰縣、長壽縣等，不能不照顧到這一實際情況。因此，在現行商標法第八條中增加一款，作為第二款：‘縣級以上行政區劃名稱或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，具有其他含義的地名除外。’”31
可以看出，當時增強地名不得作為商標的規定，主要有兩點原因，一是考慮到地名用在商品上往往缺乏顯著性，不便于識別；二是考慮到商標專用權的特點，地名不應被一家企業壟斷。目前，第二種情形已被商標法第五十九條32的正當使用所規制。那么，商標法第十條第二款規制的就是地名作為商標不具有顯著性，不便于識別的情況，也就是對描述性地名標志的規制。
理解和解釋法律條文時，體系解釋要求相關法律規范之間的邏輯保持一致，自相協調。就僅直接表示商品的產地特點的地名標志（即描述性地名標志）而言，其與商標法第十一條的“僅直接標示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量”等標志，均屬于缺乏顯著性的描述性標志，其性質和法律地位應當與商標法第十一條第一款第（二）項規定完全相同，故描述性地名標志也應當是禁止注冊的標志，而不是禁止使用的標志。這一論斷并不因為地名是縣級以上的行政區劃而有不同。
在經濟全球化，知識產權國際化越來越突出的今天，對我國商標法第十條第二款的理解，不應拘泥于十條是禁止使用條款，十一條是禁止注冊條款的僵硬體系，而應該站在比較法的視野，從法規范的目的出發，去判斷第十條第二款究竟是禁注條款還是禁用條款。從前文的論述中，我們可以看出，國際公約、歐美國家、日本和我國臺灣地區對包括地名標志在內的描述性標志，都采用了幾乎共同的規制模式，即這些標志因缺乏顯著性而禁止注冊，但不禁止使用，因使用而具有顯著性的，可申請注冊商標。從我國商標法第十條第二款的規范目的上看，該款規范的是描述性地名標志，描述性地名標志是禁注標志，而不是禁用標志。在世界各國對此幾乎都有共識的情況下，我們沒有必要標新立異，將我國第十條第二款解釋為禁用條款，而應將其理解為禁注條款。將第十條第二款理解為禁注條款，第一，“縣級以上行政區劃地名…不得作為商標”，本來就有兩種理解的可能性，即不得作為商標注冊或者不得作為商標使用，在此，我們將其理解為“不得作為商標注冊”，是不違背法律條文的字面含義的；第二，有人或許會認為，第十條第一款是禁用條款，第十條第二款也應該是禁用條款，如果第十條第二款是禁注條款，那為什么沒有將它放在專門規定禁注條款的第十一條，而要放在第十條呢？從體系解釋的角度上，這種質疑是有道理的，但是，考慮到第十條第二款的規范目的，考慮到比較法上對地名標志的慣常理解，考慮到第十條第二款本身的文義內涵，考慮到立法者當年在制定第十條第二款時，也可能存在的認識局限，我們對第十條第二款的理解，不能機械地堅持僵硬的體系解釋和歷史解釋方法，而應該以追求適合事理的規整為目標，在有疑義時亦應如此假定。33法律應該以追求適合事理的規整為目標，當體系解釋和歷史解釋明顯背離事物的通常結構時，“解釋者即不得不求助于客觀的目的論的標準，雖則立法者本身對此未必有充分的意識。這種客觀目的論的標準，一方面包含規范范圍的事物結構，另一方面包含法秩序中的法律原則”。34因此，我們應該綜合運用文義解釋、目的解釋、比較法解釋方法，去判定第十條第二款的法律性質：該款是禁注條款，不是禁用條款。
2.第十條第二款的適用范圍
本文認為，該款的適用范圍是既適用于僅僅由地名構成的標志，也適用于含有地名的標志。理由如下：
第一，相對于第十一條第一款第（一）項“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”的規定，第十條第二款并沒有“僅”的表述，將該款理解為“僅由地名構成的標志”不符合語言的通常表達習慣。第十條第一款35規定，與中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形要求相同的標志，不得使用；除此之外，同國家名稱、國旗、國徽等標志相同或近似的，也禁止使用。也就是說，在商標法第十條第一款中，主要規范的是商標不得同國家名稱、國旗、國徽等相同（僅有）或相似（含有），否則，將禁止使用。因此，將第十條第二款的適用范圍理解為包括僅有地名和含有地名，第十條第一款和第二款在體系上會更為連貫。
第二，根據2017年施行的最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第六條，“商標標志由縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名和其他要素組成，如果整體上具有區別于地名的含義，人民法院應當認定其不屬于商標法第十條第二款所指情形。”該條解釋表明，對于商標標志由縣級以上行政區劃的地名和其它要素組成的標志，適用第十條第二款審查，但是如果該標志整體上具有區別于地名的含義，即屬例外規定。該規定佐證了第十條第二款的適用范圍包括地名和其他要素組成的標志，換言之，該款的適用范圍不僅包括僅由地名構成的標志，還包括地名與其他要素構成的組合標志。
第三，2005年頒布的《商標審查及審理標準》明確規定，該款適用于由縣級以上行政區劃的地名構成，或者含有縣級以上行政區劃的地名。實務中通常均按此規定審查，極少有法院質疑并予糾正。36
綜合上述，本文認為該款既適用于僅僅由地名構成的標志，也適用于含有地名的標志，統稱為“地名標志”。無論是從商標法的條文體系上，還是從原商標局的審查標準中，或從法院的審判實務中，以上認識都有堅實的支撐理由。
3.第十條第二款“其他含義”的內涵
第十條第二款規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者……的除外”，此處“地名具有其他含義”，應該作何理解？
首先，上文已經明確了該款的適用范圍是包括含有地名標志的情形，那么例外規定的審查自然也要和適用范圍保持一致。此種理解不僅維護了法律邏輯的連貫性，也滿足了整體審查原則37的要求。本文認為，既然描述性地名標志僅直接表示商品的產地特點，不具有顯著性，不便于識別而禁止注冊，那么該款中的“地名標志具有其他含義的除外”，就應該從上述理由的反面去理解。即，如果地名標志不是僅直接描述商品或服務的產地特點，換言之，地名標志不是僅標示商品或服務的地理來源，就屬于地名標志具有“其他含義”，就具有可以注冊為商標的可能性。至于該“其他含義”是結合指定商品或服務從而產生了獨特的識別性（南極洲之于香蕉）；還是由于長期使用從而獲得了第二含義；還是其它情形，則均不應予以考慮。只要具有“其他含義”，則該地名標志即不屬于禁止注冊的范圍。此種界定亦是實務認定之抽象概括，不論是“區別于地名的其他含義”、“整體上具有顯著特征，從而區別于地名含義或者不再以地名含義為主”，還是強調“其他含義強于地名含義”，皆為“不是描述商品或服務產地特點”具體樣態之呈現。
商標法第十條第二款之所以對具有“其他含義”的地名標志予以可以注冊的例外規定，其目的是便于應對復雜的現實情況，順應商標的動態發展規律。
4.我國地名標志的法律適用
本文認為，現行立法下第九條和第十一條的顯著性審查完全可以覆蓋地名標志的審查。但法律未修改前，法律畢竟是法律，第十條第二款仍舊對地名標志的審查發揮作用。為了更好地理解和適用商標法第十條第二款，我們認為，第十條第二款的適用范圍是，縣級以上行政區劃的地名或公眾知曉的外國地名構成的地名標志；商標法第九條和第十一條的適用范圍是，非縣級以上行政區劃的地名和公眾不知曉的外國地名構成的地名標志。第十條第二款的例外規定之“其他含義”，應當理解為該標志不直接表示商品或服務的地理來源，無論是構成了任意性標志，還是獲得了第二含義，均可獲得注冊；如此便和第九條、第十一條的顯著性審查對應起來。
在不廢除第十條第二款的前提下，上述法律適用思路，實際上突破了行政區劃等級的劃分標準，明確了地名標志的統一審查標準，把握住了地名標志可注冊性的法律本質，體現了商標法為注冊商標留足創意空間，尊重多元發展的價值追求。
實際上，《規定》第十一條38就表明了，只是或主要描述所使用商品的產地特點的標志與第十一條第一款第（二）項的“質量、主要原料、功能、用途、重量、數量”構成的標志性質一樣，地位相同。可見，最高院的意見印證了本文觀點，也預示了商標法的修改方向——刪除第十條第二款，在第十一條第一款第（二）項中加入“產地”。
最后，對于第十條第二款中對外國地名即“公眾知曉的外國地名，不得注冊為商標。但是，地名具有其他含義的除外”的法律適用問題，與本文前面討論的“縣級以上行政區劃地名”問題，并無實質區別，按照前文的理解框架和討論結論，即可有效處理“公眾知曉的外國地名”商標注冊和使用的問題，此處不再贅述。

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