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（一）商標侵權行為犯罪化的一般原理
我國法律規范創建處于急劇更新的轉型時期，對于商標權的刑事法保護也不斷變化，立法與司法層面對于合理規制商標犯罪的訴求激增。但若無法解釋商標犯罪的合理生成機制問題，再多的司法解釋也只是隔靴撓癢，無法解決嚴重商標侵權行為的入罪圈劃定問題。惟有運用刑事一體化方法，方可以合理把握商標侵權行為轉變為商標犯罪行為的 “罪量”變遷；進而可梳理出值得刑罰懲罰的商標侵權行為類型以及不值得刑罰懲罰的商標侵權類型，再而可以規范的方式將這些劃入犯罪圈的行為納入刑法典中，以承載刑事政策與實質正義的和諧訴求。商標侵權的正義標準是平衡理論視域下的權利侵犯標準，商標犯罪屬于值得刑法處罰的商標侵權行為，商標犯罪的犯罪圈擴大需緊密結合商標侵權的侵權圈的伸縮而界定。陳忠林教授認為，當某種行為威脅全體公民人權或全體公民享有人權的基本條件時，并且其他法律不能有效規制，而不以刑法予以規制，則相應的法律體系在根本上便會受到威脅，就應當以刑法對其予以規制。這種觀點闡述了對于刑事法律介入嚴重的民事侵權行為的條件。當這個經驗世界出現的嚴重侵犯法益的行為，無法被非刑事法律所有效調整，且不以刑事法律調整即出現調整這種行為的法律制度存在危機時，則刑事法律的介入即獲得了技術乃至倫理上的正當性與合理性。
鑒于商標權的當下法律保護機制未能撲滅日益猖獗的商標違法犯罪行為，作為 “二次法”以及“事后法”的刑法必須適當介入新型的且嚴重的商標侵權行為的綜合規制中。從商標權神圣不可侵權、知識產權刑事法保護的世界流行趨勢、非刑事法律保護力度不足以及刑事法保護的威懾力崇拜等四個方面，基本可以概括當下的刑法學界對于加強商標權的刑法保護的主要原由。商標權刑事法“強保護”與 “弱保護”并不是一組迥然不同的詞匯，二者之間的保護強度只有相對之分，前者即為刑事法給予商標權較強的保護，而后者即為刑事法給予商標權較弱的保護。有人從商標權的私權本性、刑事法高運行成本以及域外法與本地國情需相適應等角度切入，斷定我國不應當過度使用刑事法保護商標權。無疑，當前需加強商標權的刑法保護，但亦不能突破刑法謙抑原則的底限，過度擴大化甚至泛濫化保護的結果，傷害的最終是市場經濟與消費者自身。由此可見，在已然呈泛濫化的商標侵權現狀面前，加強商標權的刑法保護已是共識，但加強保護并不意味著、且不應當意味著過度保護。應當在反思商標權刑事法保護體系的缺失問題的基礎上，展開商標侵權行為犯罪化擴張。概言之，如果某種商標侵權行為滿足下列基本條件，則必須以刑法對其予以處罰：其一，屬于應然意義上的侵權行為；其二，損害了商標權人的利益；其三，達到應受刑法處罰意義上的法益侵害性程度；其四，行為人具有主觀上的譴責性；其五，具有刑法意義上的預防必要性。由此實現周延保護法益的目的，實現商標權刑法保護規范的公眾認同效果。
（二）服務商標之體系性刑法保護
依照商標的使用對象可將商標劃分為商品商標與服務商標。服務商標是指，服務提供者為區別自身提供的服務與他人提供的服務而使用的商業標志。在服務業已然成為重要產業的當前社會，服務商標已在眾多國家獲得商標法保護，并且受到了刑法保護。若無服務商標的法規范保護，則服務業難以健康發展。當前社會在某種意義或程度上是一個符號社會，服務業若要取得成功，必須具有持續使用的服務標志，從而依托商標戰略實現振興。否則，服務業難以獲得制造業等產業所取得的成就。服務商標并不是與商品商標一同進入法律同等保護之視域的，1946年《美國蘭哈姆法》將對服務商標的保護提升到與對商品商標同等保護的高度，修訂于1958年的《保護工業產權巴黎公約》要求各成員國保護服務商標，修訂于1993年的我國《商標法》規定了保護服務商標的條款。服務商標不僅應當受到民法之保護，并且應受到行政法以及刑法之保護。當然，在現階段的司法實踐中將服務商標納入刑事法的保護對象范圍，違背了作為刑事法治基石的罪刑法定原則。總之，應當以刑法保護服務商標，由此周延地保護法益。
（三）商標反向假冒行為之刑法規制
商標反向假冒行為分為顯性反向假冒行為與隱性反向假冒行為。當前學界普遍將顯性反向假冒行為作為研究對象，并將其直接稱之為商標反向假冒行為。所謂顯性反向假冒行為是指，行為人將自己的商標與他人的商品或服務相對應，即剔除了他人原有的商標，并予以銷售的行為。⑩可見，商標反向假冒行為是指，生產經營者在未得到商標權人許可之情勢下，將商品上合法貼附的商標替換為自身所有的商標，進而銷售該商品之行為。對于這種商標反向假冒行為而言，以往商標法并未將其作為一種商標侵權行為，相關法院根據公平競爭等原則以及相關商業準則判定商標反向假冒行為屬于不正當競爭行為，由此促使相關企業必須依法誠信經營。隨后，鑒于商標反向假冒行為的普遍性與泛濫性，我國《商標法》第五十七條第五款將其納入商標侵權行為范圍之中。當前學界不乏質疑將商標反向假冒行為作為一種商標侵權行為之論，但是從 “前理解”出發，這種值得譴責的不正當競爭行為的確是在肆意侵犯他人的商譽。具言之，如果商標反向假冒行為被正當化，則諸如耐克、香奈兒等品牌的獨特效應便會被稀釋，出現不同品牌但商品或服務完全一樣的奇異現象，由此很可能使得上述原有的馳名商標變得不名一文。質言之，商標反向假冒行為能夠阻斷商業信譽的積累、擴大及傳播，嚴重侵犯原商標所有人以及使用人的實際利益，也使消費者獲取不到真實的市場信息，還嚴重擾亂了規范的市場秩序?？梢?，應當以刑法處罰嚴重的商標反向假冒行為，由此作出法規范上的回應，保護值得刑法保護的商標權，積極預防此類行為的再生?？傊?，應當以刑法處罰值得刑法處罰的商標反向假冒行為，由此周延地保護法益。
（四）馳名商標淡化行為之刑法規制
所謂商標淡化是指，降低商標對于商品或服務的顯著性或識別性的侵權行為，通常以淡化馳名商標的形式出現。③淡化標準不同于混淆可能性標準，即無論相關消費者是否產生了混淆或具有混淆可能性，都不妨礙淡化行為的認定。比如在當前社會，“NIKE”牌鞋子經常出現于鄉村集市與城市的城中村商販攤上，即使消費者為了滿足虛榮心理，明知其為假冒商品而仍購買，依照淡化標準，上述商販的行為也是一種馳名商標淡化行為。質言之，非權利人以不勞而獲的方式損害馳名商標權利人的商譽的行為，便是馳名商標淡化行為。我國2001年《商標法》第十三條第二款規定了注冊馳名商標跨類保護制度。商標不僅能夠展現出巨大商譽價值，且可能在較短時間內迅速地提升品牌價值。馳名商標的商譽巨大，其外在表現一般是品牌價值的大小，早在2008年的我國500強商標平均品牌價值便高達23.86億元。耐克的商品成本僅區區100多元，一般售價卻可高達1000元左右，年銷售利潤高達20億美元左右，其商標品牌價值更是驚人，以致于難以估量。馳名商標蘊含的巨大商譽能夠逐漸被馳名商標淡化行為所稀釋，由此必然影響商標管理秩序，使得馳名商標不再成為真正的馳名商標。在保護路徑上，未注冊馳名商標利益人能夠依靠申請注冊或并存注冊，由此實現商標權保護的完整化。當然，若馳名商標尚未注冊成功時，就受到商標淡化行為的侵犯，則宜于堅持利益衡量原則，對其進行一定的法保護。同時，應當尊重經由使用取得利益之法則，杜絕將注冊作為馳名商標獲得規范保護之必要條件。總之，應當以刑法處罰值得刑法處罰的馳名商標淡化行為，由此周延地保護法益。
（五）商標混淆行為之刑法規制
在商標法領域中，所謂混淆是指，消費者無法或難以通過商標識別不同企業的商品或服務。當前我國商標法對于商標侵權標準設置了混淆可能性標準，即混淆可能性而不是混淆才是判定是否商標侵權的標準，混淆只是一種防止的實際狀況。質言之，商標使用行為僅造成相關公眾產生混淆可能性即構成侵權，其在一定情形下必須綜合考慮各方利益?；煜碚摪ǔ跏寂d趣混淆、反向混淆、售后混淆等類型。美國現行《蘭哈姆法》第32條規定，他人對于商標的商業性使用，只要造成了一定的范圍（通常為廣泛）的消費者對于商品或者服務來源、關聯、認可的混淆，或者具有造成混淆的可能性，即屬于一種商標侵權行為。此處的廣泛消費者包含除了購買者以外的潛在消費者和社會公眾。對于如何認定而言，通常采取 “相關測試”方法，即測試如同購買者一般的其他消費者與公眾，是否會或可能會對商品或服務產生混淆。對于我國而言，相關司法解釋將商標的相似性和商品的類似性作為判定是否混淆的核心要素，亟需借鑒域外的 “相關測試”方法，將相關消費者與公眾作為判定是否混淆的識別人員，而非僅僅依靠相似或類似與否進行判定。傳統的商標混淆行為的發生被限制在購買時、購買人以及相關公眾、來源誤導等關鍵點上，后至的擴張的混淆類型大多是對于這幾個關鍵點的突破。當前司法實踐遵循二元商標侵權標準，即 “雙相同”商標侵權類型無需考慮混淆可能性，“非雙相同”商標侵權類型需擇定混淆可能性的兩分商標侵權標準模式。若與未注冊的馳名商標有聯系的商標使用行為具有導致消費者產生混淆之可能性，則能夠運用傳統商標侵權理論對其提供法律保護?！胺请p相同”商標侵權行為既侵犯了商標權，也擾亂了國家注冊商標管理秩序，而國家注冊商標管理秩序也是一種保護商標權的制度性法益。對于上述行為，應當在審慎甄別是否具有合法事由的前提下，以刑法規制值得刑法處罰的此類行為，由此周延地保護法益。
（六）影射商標行為之刑法規制
行為人將他人的注冊商標或未注冊馳名商標，作為企業名稱中的字號非法使用，從而誤導公眾，不正當 “搭便車”的行為，就是一種影射商標行為。當前，這種商標侵權行為由國家反不正當競爭法律進行規制，難以滿足現實需求，從越來越多的惡意不正當競爭案件的爆發中可見一斑。此外，企業名稱中的字號具有類似于商標的功能，能夠區別不同企業的商品或服務，而區別功能正是商標的核心功能。如果生產經營者擅自將其他生產經營者的注冊商標或未注冊的馳名商標作為一種企業名稱中的字號使用，就使得他人的商標權受到了損害，由此很可能使得他人的商標中蘊含的經濟價值受到損害，并且即使是可能意義上的經濟價值受到損害，也是一種財產損失。如果將商標權作為一種財產權，則這種商標侵權行為也是一種財產侵犯行為。商標法的重要目的包括保護注冊商標所有權以及未注冊商標的所有權。影射商標行為既有可能造成相關公眾的混淆，也可能造成馳名商標的顯著性或商譽之淡化，并且這種行為已然呈現泛濫化之狀。若影射商標行為達到應受刑罰處罰的法益侵害性程度，就應當以刑法對侵犯商標權的影射商標行為予以規制，實現法益保護目的。

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商標權刑法保護的立法完善