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商標權刑法保護的歷史演進

無疑，邁進現代法治的我國要求法規范體系滿足現代社會的不斷擴張的要求。在商標權的刑法保護這一問題上，清末以降我國法規范體系的確立、發展以及完善是一個循序漸進的過程，并且其中夾雜著利益紛爭與外國列強對舊中國的壓榨欺迫。以史為鑒，可以明晰商標權刑法保護之不足與誤區，由此為其完善提供一個有益視角。“它應當不僅是過去的歷史的敘述，而且是未來的哲學的營養。”通過商標權刑法保護的百年回顧，結合司法實踐的現實需求，能夠窺探出刑法解釋學難以滿足商標權刑法保護之需求，必須從刑法立法學上完善商標權刑法保護體系。
（一）從清末修法到民國 “六法全書”
“在那個強權就是公理的海盜時代，中國的忍讓并未換來西方國家的同情……變本加厲地壓迫中國?！碑斘鞣搅袕娺甸_舊中國的市場大門之后，囿于彼時的清政府的法制狀況，其對于諸如商標權保護等 “法外治權”的渴求愈加強烈，一系列為了專門保護外國人的商標權的法律陸續出現在舊中國人的土地上。自1902年起，清政府相繼與英國、美國、日本等國簽訂涉及商標管理的條約，旨在防止假冒、保護商標。1904年，清政府在商務部內設立商標登錄局，專門管理商標保護事宜。彼時的 “保護商標”宗旨更多的是為美國等國服務，因為彼時的清政府企業尚不具備 “走出去”的能力，并且國內市場對于現代商標權的保護體系需求并不強烈，完全可以以標示牌號等方式區別商家的商品或服務。1904年8月，清政府在被裹挾下制定了中國歷史上第一部商標法律，即由其商務部制定而由光緒帝欽定頒布的《商標注冊試辦章程》，該法規定了一系列商標侵權及犯罪的行為方式，比如在同種商品上使用與他人注冊商標相似或相同商標的行為，或者販賣上述假冒商標，或者明知上述情形而予以販賣上述商品，等等。頗具諷刺意味的是，這部法律的代擬人竟是當時掌管舊中國海關的總稅務司英國人赫德。雖然其宗旨是保護美國等國的商標，在客觀上也推進了現代商標法體系在舊中國的確立與完善。即使如此，也無法磨滅彼時中國人的法律制定權被外國人操控這一恥辱的歷史事實。
北洋政府1923年《商標法》是民國時期的首部《商標法》，其將商標管理制度、商標權作為商標犯罪的保護法益，對于商標犯罪行為的規定較為全面，比如規定了欺詐獲取商標專用權的行為屬于犯罪行為。1925年《商標條例》完全照搬了上述北洋政府的商標法律的規定，其規定了諸多侵犯商標權以及商標管理制度的犯罪行為及其刑事懲罰。并且1930年《商標法》以1923年《商標法》作為藍本，但這部法律并未規定侵犯商標權以及商標管理制度的行為的刑事責任。同時，北洋政府1923年《商標法》規定，可以以刑法處罰侵害商標專用權的行為，而國民政府1930年《商標法》刪除了這個規定。依據頒布于1935年的《中華民國刑法》第二百五十三條以及第二百五十四條規定可知，對于構成犯罪的商標侵權行為，以妨害農工商罪進行懲罰。同時，該法規定的商標犯罪行為包括第二百五十三條規定的偽造、仿造商標行為以及第二百五十四條規定的販賣、陳列、輸入、偽造、仿造商標、商號、貨物行為。我國臺灣地區于1972年修訂 “商標法”時，將商標管理制度作為保護法益，并以刑法處罰侵犯其之行為。此外，其對于商標犯罪的規制采取刑法典與附屬刑法相結合的結合型立法模式。總體而言，納入商標犯罪的商標侵權行為相當廣泛，包括一些不正當競爭行為（與商標相關）、偽造、仿造商標、商號行為。其規定的 “假冒行為”意為，在類似或相同商品或服務上，使用近似或相同之注冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，其外延很寬泛。其商標犯罪的侵害對象包括商品商標、服務商標、團體商標、原產地商標以及未經注冊的外國著名商標等。但其并未規定非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，至于其構成其他商標犯罪的共犯情形，則是另一個問題。
（二）1979刑法典對商標權的保護介析
新中國成立后的第一部商標法規是由政務院制定并頒布的1950年《商標注冊暫行條例》及其《實施細則》，工商業企業（經注冊的）商標的專用權由其進行專門保護。當下的商標法律體系在相當程度上繼受了這個條例的具體規定。從1957年至1979年止，由于計劃經濟體制與思想觀念閉塞等原因的存在，我國商標管理制度呈現出濃厚的計劃經濟色彩，從商標強制注冊制度（未注冊無保護）以及商標與商品質量掛鉤制度中可見一斑。彼時，并未對侵犯商標權的行為規定刑事責任。
直至1979年《刑法》第一百二十七條才規定了假冒注冊商標罪。從這一立法規定可見，彼時的規范保護尚顯粗糙。這個罪名的犯罪對象僅僅包括企業注冊商標，犯罪主體僅僅包括工商企業，二者的范圍皆較為狹隘，無法滿足市場經濟對于商標權的刑事法保護的要求。隨著改革開放后經濟體制改革的完善，我國社會主義市場經濟迅速發展。越來越多的國內企業開始注重對商標的保護和經營，同時，謀求在我國進行投資開發項目建設以及獲取投資建設紅利的外國企業，也更加注重其商標專用權在我國受到有效保護的強度。
彼時的《商標管理條例》在相當程度上無法適應時代發展的需要，為了強化商標專用權的保護力度，適應市場經濟之要求，1982年《商標法》順應時代的呼喚與商標保護的需要適時而出。這部法律的首要指導思想仍是商標工具主義，而不是商標權保護主義。因為其指出，應當強化對于注冊商標專用權的保護力度，并且指出，商標使用人應對其商品質量負責?？梢?，注冊商標專用權是國家用以規制商標權人負責商品質量的便利工具。誠然，注冊商標專用權受到了商標法的保護，但這似乎僅僅是一種工具主義導向下的附隨功能。隨著我國的相關知識產權法律的逐步建立，加之認可商標權民事權利性的《民法通則》的正式實施，我國逐步加入了諸多重要知識產權國際保護組織，商標之商譽受到的重視程度不斷提高，企業已經將商標注冊作為一種保護企業的重要手段。基于我國特色的市場經濟的快速發展的要求，同時為滿足商標的國際注冊與保護請求的相互往來需求，我國自1988年11月1日起，采納了國際通行的《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》（以下簡稱為《尼斯協定》）。
1979年《刑法》對于商標犯罪的簡陋規定，無法適應彼時的實踐中出現的打擊嚴重商標侵權行為的需要，比如嚴重的（以出賣為目的的）擅自制造他人注冊商標標識的重商標侵權行為，無法被科以刑事懲罰，這使得此類行為繼續猖獗不止。我國通過逐步修訂相關法律法規，制定并實施相關司法解釋，擴大商標侵權的刑事法規制范圍，并擴大商標犯罪的犯罪主體的適格范圍，逐漸緩和了這一矛盾。針對1979年《刑法》第一百二十七條，1982年《商標法》第四十條擴大了假冒他人注冊商標的行為方式類型，包含了擅自制造或者銷售他人注冊商標標的行為。隨后，相關司法解釋將 “有意銷售假冒注冊商標的商品”之行為，作為假冒商標罪的構成要件行為；并且將個人作為假冒商標罪的犯罪主體。為了有效地打擊商標犯罪，營造更加健康的市場經濟競爭秩序，保護廣大消費者的合法權益，我國于1993年2月22日重新修訂了《商標法》，其第四十條被修訂為包含三款的法條，初步奠定了三個傳統商標犯罪的商標法基礎。隨后，《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》（以下簡稱為《補充規定》），基本上是將以往對于商標權的刑事法擴大保護的內容囊括于中?？傮w而言，經過《補充規定》的修改，我國商標權的刑事法保護體系主要呈現四點變化：其一，在保留假冒注冊商標罪的基礎上，增加銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；其二，將犯罪主體從1979年《刑法》規定的工商企業（直接責任人員也作為責任主體），擴大到一般主體（包含企事業單位）；其三，具化假冒注冊商標罪的犯罪構成要件及其要素；第四，將商標犯罪的法定刑（量刑幅度）從一檔增加至兩檔，突出罰金刑的功能。
（三）1997刑法典對商標權的保護介析
為符合TRIPs協議對于商標權的刑事法保護的總體要求，1997年《刑法》設置了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三個侵犯商標權的罪名。這實質上是以基本法的形式吸收了1993年《補充規定》的商標權刑事法保護的罪名設置。1997年《刑法》在修訂過程中，將商標犯罪、假冒專利罪、侵犯商業秘密罪、侵犯著作權罪等犯罪規定在侵犯知識產權罪一節中，由此組成了知識產權刑法保護體系。此外，1997年《刑法》修改了《補充規定》中的商標犯罪的犯罪構成要件要素。為了更為合理地界定這三個商標犯罪的 “罪量”標準，加強商標權刑事法保護的力度，《2004解釋》對 “情節嚴重”“情節特別嚴重”“數額較大”“數額巨大”等 “罪量”問題進行了專門解釋，并且將 “相同的商標”擴大解釋為完全相同或較之視覺基本無差異且足以誤導公眾的商標，不僅將使用于商品上界定為 “使用”，并且將使用于商品包裝、容器等其他商業范圍上亦界定為 “使用”。隨后，《2011解釋》對 “同一種商品”的比較判定對象與 “與其注冊商標相同的商標”的判定方法等問題皆作出了明確規定，同時明確了值得刑法處罰的相關犯罪的未遂情形。

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