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1999年國家工商行政管理局發(fā)布的綜合性商標行政執(zhí)法文件《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》(工商標[1999]字第331號)全面引人了混淆可能性標準。該《意見》第5條第2款規(guī)定，“近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆”。2002年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱《商標糾紛解釋》)，其第9條第2款、規(guī)定“商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”。2010年《最高人民法院印發(fā)關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見的通知》第16條“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準”。根據(jù)2001年修改的《商標法》及2002年頒布的修改后的《商標法實施條例》，國家工商行政管理總局在2005年批準印發(fā)的《商標審查標準》就在商標相同、近似的審查中采取了誤認標準。2016年12月國家工商行政管理總局頒行新修訂的《商標審查及審理標準》，將其中的“誤認”表述修改為“混淆”。不僅如此，商標授權(quán)確權(quán)行政機關(guān)還對商標分門別類地強調(diào)了審查要點。2013年商標法第三次修正，在商標實踐中已經(jīng)運用多年的混淆可能性最終被正式規(guī)定于商標法第57條第2項，商標實踐中采用的“混淆可能性”增加到法律規(guī)范中。
經(jīng)過上述對商標近似的法律梳理，可以看出，在2013年《商標法》修改之前，我國的商標近似定義的解讀是混淆可能性構(gòu)成商標相同或者近似的一個內(nèi)在要件，也即“商標相同或近似=商標要素相同或近似+混淆可能性”。[1]在商標法第57條第2項中似乎又將商標近似的定義進行了另一番解讀，即商標近似是客觀化的，而不考慮相關(guān)公眾的主觀意識。因此造成了一定的法律理解沖突。對此，對于商標近似的理解，需要考慮商標侵權(quán)程序中進行認定。

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“商標近似”的法律梳理