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我國建立氣味商標保護制度的建議

2013年，我國修改《商標法》，將立體商標、聲音商標納入注冊范圍，卻沒有將氣味商標納入商標注冊范圍。這與國際上多數(shù)國家對氣味商標進行保護的做法不同。
我國不將氣味商標納入注冊范圍與氣味商標的自然屬性、氣味體驗的主觀性、氣味商標的廣告宣傳等有關。同時，氣味本身也是有限的資源，如果放開對氣味商標的注冊，加之我國商標注冊申請是采取注冊制，不重視實際使用在商標申請中的作用，很有可能會產(chǎn)生惡意搶注的現(xiàn)象，從而會導致不公平競爭。但是，商標的價值在于讓商品獲得與明星一般的辨識度，氣味商標作為一種特殊的商標，可以讓商標起到區(qū)分作用。我國可以在借鑒國外經(jīng)驗的基礎之上，逐漸將氣味商標納入《商標法》。
綜上，氣味商標的判斷標準主要存在以下幾個問題：(1)對于氣味商標的描述要求；(2)對于氣味商標顯著性的認定；(3)氣味商標中氣味的有限性問題可能導致的不正當競爭問題；(4)氣味商標的混淆風險。因此本文主要從以上問題著手，對于我國將氣味商標納入《商標法》保護范圍提出建議。
1 擴大“商標使用”在氣味商標注冊申請中的作用
我國《商標法》中規(guī)定的商標專用權(quán)是通過商標注冊來取得的，申請商標采用的是申請在先原則，忽視了商標使用在商標保護中的作用。商標注冊的弊端之一即容易造成惡意搶注現(xiàn)象。惡意搶注者無需提供證據(jù)證明其使用了商標，只需要按照法定程序申請即可，很容易導致惡意搶注現(xiàn)象，造成不正當競爭。鑒于此，對氣味商標的注冊應設置一定的門檻，應擴大“商標使用”在氣味商標保護中的作用。如在申請氣味商標注冊時，申請者應提供“意圖使用”的證據(jù)，即申請者應以“在經(jīng)營中想要獲得該氣味商標的商標專用權(quán)”為目的，而不僅僅是為了搶占先機。同時可參考美國規(guī)定，對于這一意圖申請者需要在申請成功后的一定期限內(nèi)提供商標實際使用的證據(jù)。
2 明確氣味商標顯著性審查標準
“顯著性”乃是氣味商標的本質(zhì)屬性。由于氣味在向外傳播過程中，容易受到外界干擾，而且消費者對氣味的感受也不同，從而使消費者對氣味主觀判斷產(chǎn)生差別，這影響到氣味能否對消費者產(chǎn)生深刻印象。并且，不同于傳統(tǒng)商標有存在的載體，氣味商標并沒有一個載體可以記錄氣味，消費者難以用氣味區(qū)別不同的商品和服務，這使得對于氣味商標顯著性的認定存在許多困難。
商標的“顯著性”一般通過其“第二含義”來體現(xiàn)，那么氣味商標首先要通過使用證明獲得顯著性才能被注冊。美國對商標的認定采取使用原則，所以這在美國法律框架下是當然可行的；然而我國商標采取注冊制，這就給氣味商標的認定帶來一定的問題。通過研究其他國家相關制度，可以做如下構(gòu)思：(1)申請人提供的氣味在相關市場中應該是獨有的；(2)申請人對于商品上的這種氣味已經(jīng)進行了廣告宣傳；(3)氣味是申請人供應的特點，而不是產(chǎn)品上固有的氣味，例如水果散發(fā)的清香、蛋糕散發(fā)的香味，這些便不具有顯著性；(4)氣味商標已經(jīng)投入了使用，而且公眾可以將該氣味與商品或者服務進行聯(lián)想。通過使用獲得顯著性申請者也必須提供相關證據(jù)，如使用年限、廣告宣傳情況、市場調(diào)查、消費者反應等證據(jù)。
2017年新修訂的《商標審查指南》規(guī)定了商標局可以發(fā)出審查意見書，并且讓申請商標人提交一些使用證據(jù)以證明該商標已經(jīng)通過使用獲得顯著性。這一做法可以推廣到氣味商標的注冊中。
3 完善氣味商標描述制度
氣味商標的保護難點之一在于氣味商標權(quán)利范圍難以確定。對于氣味的描述會影響氣味權(quán)利內(nèi)容和邊界的確定。由于氣味是通過嗅覺感知的，存在一定的主觀性，會給審查者以后對于近似氣味商標以及侵權(quán)商標的認定帶來一定困難。對于氣味商標的描述制度，美國采用的是純描述性，即采用文字進行描述；澳大利亞則是采用文字和圖樣描述的混合制度；歐盟則已放寬了對氣味進行描述的圖樣表示。2019年4月份，法國新修訂的《知識產(chǎn)權(quán)法典》也刪除了“圖形表示”要求。我國如果要確定氣味商標注冊，對于氣味商標的描述也可酌情刪除圖形表示要求，只要用通常可用的技術來表示即可。氣味商標僅需找到一種足夠持久、可理解、清楚、明確的方式來表示希望獲得保護的氣味。例如，使用化學方程式來表達某種氣味就是不錯的選擇，當然不是所有的氣味都可以用化學方程式來表達。未來中國在核準注冊氣味商標時，不應拘于圖形以及文字表示，應允許運用各種方式來描述氣味商標中的氣味。同時，我們應看到，氣味商標的描述也有賴于技術的進步，如，創(chuàng)制一種可以識別各種氣味的計算機；對氣味進行國際分類以及配套持久穩(wěn)定的樣品。
4 基于符號學理論處理氣味商標混淆問題
由于人們可聞到的氣味是帶有主觀色彩的，如果放開氣味商標的注冊，可能會導致在先注冊的商標與在后注冊的商標產(chǎn)生混淆，導致消費者不能分辨兩者。在此種情況下，可基于符號學理論來解決氣味商標的混淆問題。根據(jù)三元一體的符號學理論，商標包括商標標志以及商標所標識的特定商品或服務，商標所蘊含的商品或服務的來源、商譽等信息內(nèi)容。法律對商標區(qū)分來源功能就是防止商標的三元符號結(jié)構(gòu)關系遭到破壞，確保消費者能夠?qū)⑸虡伺c其生產(chǎn)的產(chǎn)品結(jié)合在一起。氣味商標的混淆即對于氣味商標所蘊含的商品信息的侵權(quán)，混淆的商標通常情況下是使用在品質(zhì)不高的商品上，這樣就影響到了原本的氣味商標的商譽，也就可能構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)營者可以在與消費者溝通過程中，基于符號學理論向消費者有效傳達上述三個信息，讓消費者更容易區(qū)分不同的氣味商標。同時可以以公眾對于氣味商標的感知來對混淆商標進行區(qū)分。最后，應完善氣味商標侵權(quán)制度，在發(fā)生混淆以后可以對侵權(quán)者進行法律規(guī)制。

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