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商標使用與商標權侵權判定關系的理論探析

要準確地分析商標使用與商標權侵權判定之間的關系，還是需要回歸商標法的基本法理，通過商標法基本法理的指引，探討商標使用與商標權侵權判定關系的合理制度。本文認為，與商標使用和商標權侵權判定有聯系的主要是商標法上的混淆理論及其背后蘊含的法經濟學搜尋成本理論。
目前，世界各國所實行的商標權侵權判定制度基本上是以混淆可能性為主要標準，只是在具體制度表現上有所區別。其核心內容是：如果被訴侵權人使用他人商標的行為容易造成消費者混淆，則其行為構成商標權侵權。這就是所謂混淆可能性（The likelihood of confusion）標準。所謂混淆可能性，意指“無法律上之權源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發生混淆誤認之謂。”隨著混淆概念的擴張，又出現了關聯關系混淆這一形態，即消費者誤認為不同主體提供的商品或服務之間有贊助、授權等關聯關系。無論是消費者就商品或服務的來源還是關聯關系發生的錯誤認識，皆是商標法所規制的混淆形態。一旦消費者在實際購物過程中極有可能對商品或服務的來源或關聯關系發生混淆，即構成“混淆可能性”。
市場上對商標權人的商標“搭便車”，攫取非法利益，最常見的辦法就是模仿商標權人的商標，將侵權人自己的商品或服務“偽裝”成商標權人的商品或服務，提供給消費者。這主要是因為，商標是消費者通過視覺等感知器官接觸的客觀存在。在長期的購物消費實踐中，消費者已經養成了根據商標認牌購物的習慣。消費者一旦接觸到商標，即會根據該商標所傳遞出的信息識別商品或服務的來源，通過識別出來源進而做出是否購買該商品或服務的決定。侵權者為達成混淆消費者的目的，使消費者分辨不出商品或服務的真實來源、誤買到仿冒的產品，最基本的前提是模仿商標權人的商標，即通過使用與商標權人商標相同或近似的標識，達到“偽裝”成商標權人和“迷惑”消費者的目的。亦即，商標是消費者識別商品或服務來源最為有效的工具，消費者會根據商標來辨別產品來源，做出購物決定。在商品類別相同或類似的情況下，侵權者的商標與商標權人的商標越相近似，消費者可能越容易發生混淆。反之，假如侵權者的商標和商標權人的商標并不相同，則消費者在識別商標時不存在任何困難，能夠準確辨別出商品或服務的不同來源，很難將這兩方主體相聯系進而發生混淆。
被訴人使用商標權人商標的行為如果造成了消費者的混淆可能性，就構成侵權。這主要是因為，混淆嚴重干擾了消費者根據商標識別商品或服務來源進而做出購物決定的進程，使消費者認牌購物的過程受到嚴重干擾，最終使商標權人和消費者利益都受到損失。前文已述，消費者在市場中已經習慣了通過商標來識別商品或服務的來源。在混淆的影響下，消費者本應購買商標權人的商品或服務，卻由于侵權人商標的存在而發生混淆，在識別侵權人商標時將之誤認為是商標權人的商標或與之存在贊助、授權等關聯關系，進而購買到侵權人的商品或服務。這使消費者的消費行為發生了轉移，使商標權人蒙受經濟損失。更為嚴重的是，由于侵權人商品或者服務的質量和品質必然與商標權人商品或服務的質量和品質不一致，由此必然干擾消費者已經形成的對商標權人商品或服務的認知，從而對商標權人的商譽構成威脅。消費者可能會認為商標權人商品或服務的質量和品質存在波動情況或者大不如前，繼而在后續的重復購買行為中不再購買商標權人的商品或服務，這就是混淆最終給商標權人帶來的商譽上的危害。
混淆不僅給商標權人帶來危害，也給消費者帶來了不利的影響。學者以法經濟學上搜尋成本理論來解釋混淆給消費者帶來的影響。法經濟學集大成者William M.Landes和Richard A.Posner就指出，商標對效率的促進主要表現在兩個方面：降低消費者搜尋成本和激勵企業維持或提高產品質量。商標權人的相關信息都濃縮和集中在商標上，只要在其商品或服務上貼附其商標，消費者在購物過程中就能很快地予以識別，準確辨別出商品或服務的來源。這將大幅降低市場交易成本和消費者的搜尋成本，加快市場交易效率。反之，如果市場上仿冒品較多，商品或服務難以區分，消費者在接觸到商標時無法準確根據商標來辨別商品或服務的來源，就將極大地提高其購物的搜尋成本，導致消費者無法購買到所需要的商品。從搜尋成本理論也能看出，消費者降低搜尋成本的關鍵在于其是否能夠準確地識別出商標權人的商標。一旦消費者錯誤地將侵權人的商標識別為商標權人的商標或誤認為與之存在關聯關系，則無疑其搜尋成本就提高了，因此，識別商標的準確性就與消費者的搜尋成本的高低息息相關。
由上可知，從混淆的前提看，混淆是因為市場中出現了商標權人的商標和侵權人的商標，并且兩個商標相同或近似，容易造成消費者誤認誤購。侵權人必須通過模仿商標權人的商標，盡量與商標權人的商標保持一致，供消費者識別，才能達此目的。也即，欲達混淆之目的，需發生模仿商標之行為。從混淆的危害看，也是由于市場中相同或近似的商標存在，導致消費者無法準確地識別商標權人的商標，在識別侵權人的商標時認為其是商標權人的商標或者與商標權人存在贊助、授權等關聯關系，造成消費者購物成本的升高，進而影響到商標權人的商譽和利益?？傊M者是否能夠準確地識別商標的來源，成為他人行為是否會造成損害的關鍵。

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