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商標指示性合理使用的域外立法考察及啟示

（一）美國
商標指示性使用最早來源于美國New Kids案，該案中，法院創設出商標指示性使用原則并據此進行判決，并于2006年《聯邦商標反淡化修正案》（TDRA）中以制定法形式將其確立：任何正當使用，包括對馳名商標指示性或描述性合理使用，或者促進這種合理使用的行為，包括說明自己商品或服務來源的使用，在比較廣告中使用，為滑稽模仿、批評或評論馳名商標所有人或者其商品或服務時的使用。不過，此條的適用范圍局限于馳名商標，并非適用于所有商標。
雖然商標指示性使用在立法上得到完善，但作為判例法國家，在實際操作中仍有困難。直到2010年的Toyota案，美國Toyota廠商要求其汽車購買中介停止使用包含Toyota所擁有的注冊商標“雷克薩斯”域名等一切侵犯其商標權的行為，法院參照New Kids案中的原則，認為被告只是為了表明其所提供的中介服務是以雷克薩斯這一車型為主要內容的，因而使用該域名具有一定的必要性，而且也并未暗示其擁有商標權人的授權，也不會造成消費者的混淆。因此，法院認為被告的行為，符合商標指示性合理使用，不構成商標侵權。這就意味著指示性使用在商標法的司法實踐可作為一種積極的抗辯，具有很高的效力。
（二）歐盟
《歐共體商標條例》第12條規定了商標指示性合理使用：“共同體商標權人無權制止第三方在商業貿易過程中使用：……需要用來表明商品或服務用途的標志，特別是用來表明商品零配件用途而使用商標權人的標志；只要上述使用符合商業活動中的誠實慣例。”可以看出歐盟在立法上雖然沒有明確提出指示性使用的概念，但其比美國立法更加直接具體，強調商標權人不得禁止第三人“用商標表明商品或服務用途”，其立法宗旨主要是從商標的基本功能出發，只要其行為沒有發揮商標的識別功能，僅僅是描述性功能時，權利人無權禁止他人善意使用。
在寶馬案中，歐共體法院給出的意見是：第一，被告若不使用該商標，則無法將其專門從事寶馬車輛的修理和銷售傳達給公眾，因此被告有權使用該商標；第二，被告使用該商標是為了說明自己的經營和服務范圍，若不這樣做，將無法向消費者傳達其精通維修寶馬的事實；第三，被告的行為無論怎樣都不會使相關公眾誤認為其與商標權人有某種特定的聯系，也不會使相關公眾認為其獲得授權。可以看出，歐盟法院在實踐中對商標指示性使用合理性的判斷。
（三）中國臺灣地區
中國臺灣地區《商標法》第36條規定：下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一是以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、質量、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二是為發揮商品或服務功能所必要者……其中第一項對商標權效力范圍作了規定，第二項則是參照國外立法，對商標指示性合理使用進行概說。
根據中國臺灣地區的司法實踐來看，對于商標指示性使用的重要標準就是非商標意義上使用。中國臺灣地區法院認為商標使用是基于行銷目的而于交易流通過程中，使相關消費大眾認識到商標的表彰識別功能，由此，即使在同一或類似商品上使用與商標權人相同或近似的文字或圖案，但其僅僅是商品本身的說明，則不構成商標使用。
從域外的立法和司法實踐上可以看出來：
第一，大多數國家或地區都對商標指示性合理使用作出了規定，雖然涉及相對較少、內容比較簡單，主要是針對說明商品或服務來源，但其畢竟在立法上有了嘗試，這在司法實踐中的作用不容小覷，值得我們深刻反思；
第二，商標指示性合理使用的一個重大標準就是從商標的基本功能即識別功能出發，只要其為非商標意義上的使用，就很可能被認定為合理使用，商標權人則無權禁止其使用；
第三，在域外立法和判例的融合下，對于商標指示性合理使用，法院大多有這樣幾個判斷標準：一是使用該商標的必要性；二是是否會使相關公眾誤認為獲得了商標權人的授權；三是是否會造成相關公眾的混淆。這對我們構建商標指示性合理使用的構成要件具有一定的指導作用。
綜上所述，對比而言，域外立法和司法實踐在商標指示性合理使用方面都相對比較完善和成熟，對其進行合理借鑒，將有利于構建我們商標指示性合理使用的相關制度。我國法律應當明文規定商標指示性合理使用，從而合理合法地解決商標權屬糾紛，當然也要考慮我國國情和商標法的基本原則。

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