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大悅城商標侵權“避風港”原則不是互聯網侵權免責的“萬金油

來源：福建法院網

大悅城公司是注冊于北京的知名房地產公司。JH公司是注冊于福建省莆田市的企業，2019年4月，JH公司取得了商品房預售許可證，住建局核準的名稱為“莆田JH廣場”。但JH公司在樓盤銷售中卻使用“大悅城”“榮華·大悅城”“榮華大悅城”“榮華—大悅城”等字樣，在其售樓處、施工現場圍擋、廣告招牌、宣傳單、沙盤模型、戶型圖等營銷資料、銷售人員名片等多處進行宣傳。

JH公司還通過CS公司經營的“917房產網”發布“榮華·大悅城”樓盤信息。樓盤首頁有咨詢電話和“敬請致電售樓處咨詢樓盤詳情，917將會對您的號碼加密，售樓處無法查看您的號碼”字樣。樓盤詳情頁有“917房產服務、免費專車全程接送、金牌置業顧問服務、預約看房”字樣，并注明“聯系時，請告知在917房產網上看到，謝謝”字樣。樓盤戶型圖、樓盤動態、樓盤資訊等宣傳資料中多處使用有“大悅城”“榮華大悅城”或“榮華·大悅城”字樣。

2019年7月，大悅城公司將JH公司和CS公司告上法庭。

大悅城公司認為，JH公司的行為極易使公眾誤認為涉案房地產項目和服務是其開發和提供的，其明顯具有攀附原告“大悅城”等商標聲譽的主觀故意，侵犯了原告注冊商標專用權。CS公司是專業從事房產交易網絡服務平臺的經營者，未盡到合理的審查義務，在其經營的“917房產網”上宣傳推廣涉案樓盤，并為JH公司的銷售行為提供電話轉接服務，構成幫助侵權。訴請判令兩被告立即停止侵權行為；JH公司賠償原告經濟損失300萬元，CS公司對其中的50萬元承擔連帶責任。

JH公司辯稱，原告三年內未使用“大悅城”商標，且僅使用“榮華大悅城”對樓盤進行宣傳推廣，未直接使用“大悅城”商標，未與“大悅城”構成商標近似，其未與相關互聯網公司合作推廣，故不構成侵權，無需承擔民事責任。

被告CS公司辯稱，作為平臺方，其沒有與JH公司合作推廣樓盤，僅做信息傳達。按照業內新樓盤建盤的業務流程，其只對案涉樓盤備案的合法性進行審查，對開發商提供的推廣案名不具有審查的條件和要求，已盡了合理審查義務和相關手續。此外，JH公司應訴前并未通知CS公司刪除案涉樓盤鏈接，CS公司2019年10月初接到JH公司發出的下線樓盤資料的通知后已修改鏈接中樓盤名稱，不構成侵權，不應承擔連帶責任，無需賠償，對其應當適用“避風港”原則。

針對CS公司的答辯意見，法院認為，“避風港”原則是互聯網侵權案件中的基礎規則之一，在該類案件審判過程中應結合平臺的業務性質、行為特征、知名程度以及被侵犯商標權的商標價值等因素，綜合判斷平臺應履行的注意義務程度、合理確定平臺的過錯程度及應承擔的侵權賠償責任金額，避免“避風港”原則成為網絡侵權的擋箭牌。

2019年12月，福建省廈門市中級人民法院對該案作出一審判決：JH公司立即停止將“大悅城”字樣用于商品房銷售和宣傳推廣的商標侵權行為；CS公司立即刪除其所經營的“917房產網”上JH公司經營的商品房項目中包含“大悅城”商標標識的宣傳信息；二被告在福建省發行的《海峽導報》上連續三日刊登聲明，為大悅城公司消除不良影響；JH公司賠償大悅城經濟損失及為制止侵權行為而支出的合理費用共計100萬元，CS公司對其中的10萬元承擔連帶賠償責任；駁回大悅城公司其他訴訟請求。

宣判后，各方未提出上訴，判決已生效。

■法官說法■

網站經營商存在的過錯已不能適用“避風港”原則

本案承辦法官解析，此案訴爭的焦點在于CS公司的行為是否侵害了原告的注冊商標專用權，應否承擔連帶賠償責任，如果侵權成立應當如何確定各被告的法律責任。

主觀上，CS公司作為“917房產網”的經營主體，有能力有條件知道案涉商標的影響，應盡到合理的審查義務，核查信息提供、發布主體的資質、發布信息內容的真實性、合法性等。CS公司并未提交相應證據證明其盡到了上述審查義務，存在過錯。此外，CS公司有幫助侵權的故意。其收到原告的起訴狀后不及時刪除被訴侵權網頁，甚至接到JH公司要求更改推廣案名的通知后，也仍未徹底刪除相關被訴樓盤信息，頁面上相關圖片及宣傳內容中仍大量使用“大悅城”標識。

客觀上，不同于一般網絡服務提供商，CS公司為JH公司銷售案涉侵權樓盤提供了便利條件。其網頁內容除了幫助JH公司進行涉案樓盤的推廣宣傳外，還為JH公司提供電話轉機服務，根據用戶申請為消費者提供免費專車全程接送、金牌置業顧問、預約看房服務，還特別提示消費者撥打轉機電話，要告知售樓處是從“917房產網”上獲知信息的。由此可以推斷CS公司已經超越了一般網絡服務提供商的作為，實質從事了居間服務，為JH公司侵犯大悅城公司商標專用權提供了便利條件。

“避風港”原則是指在發生著作權侵權案件時，當ISP（網絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。后來“避風港”原則也被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面。

信息網絡傳播權保護條例第二十三條、侵權責任法第三十六條以及電子商務法第四十五條都規定了“避風港”原則的例外條款，即當網絡服務提供者或者電子商務平臺經營者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益而未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。CS公司是專業提供房地產信息的平臺經營主體，所涉“大悅城”商標在房地產領域具有較高知名度，CS公司在其網站發布相關信息時應當審核JH公司是否取得了權利人大悅城公司的授權，其辯稱的履行了應盡的注意義務不成立。

本案中，CS公司不僅在線上發布樓盤信息，而且還提供一攬子服務。確定平臺經營者這一行為的法律屬性時，應統籌考慮平臺經營者所有的服務內容，以實質大于形式的原則合理確定其行為屬性，進而界定其權利義務關系。CS公司的服務內容已經超越了一般網絡服務提供商的作為，實質從事了居間服務，為JH公司侵權提供了便利，其適用“避風港”原則的辯解不能成立。

綜上，CS公司應當就其參與的涉案樓盤共同銷售行為承擔連帶責任。

■司法觀察■

“避風港”原則適用的三個重點

互聯網技術在加速信息傳播、降低交易成本并提高交易效率、推動傳統產業升級轉型、創新經濟新的增長點方面都發揮了重要作用，但同時網上侵權尤其是侵犯知識產權的現象也日漸增多。“避風港”原則在推動互聯網經濟的健康發展并平衡維護各方合法權益方面發揮了良好作用，新通過的《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條規定了網絡服務提供者適用“避風港”原則的完整路徑，必要措施的多元化標志著“避風港”原則已不再等于“通知—刪除”規則。同時第一千一百九十六條再次明確網絡服務提供者知道或應當知道網絡用戶侵權的，應當承擔連帶責任。一系列條款的出臺意味著中國的“避風港”原則進入了新時代。

如何更好地適用“避風港”原則？本案的司法實踐提供了有益探索。

一、如何界定網絡服務提供者

在我國，“避風港”原則主要規定于信息網絡傳播權保護條例、侵權責任法、電子商務法。

根據信息網絡傳播權保護條例第十四條的規定，網絡服務提供者適用“避風港”原則，而網絡服務提供者指的是提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的主體。但該條例僅適用于著作權領域，知識產權的其他領域無法直接適用。侵權責任法第三十六條規定“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”，將網絡服務提供者可能承擔的侵權責任擴展到著作權的其他領域，但沒有明確網絡服務提供者的具體含義。

根據電子商務法第四十一條至第四十五條的規定，“避風港”原則適用于電子商務平臺經營者。根據其第九條的規定，電子商務平臺經營者是指“在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。可見，相較于信息網絡傳播權保護條例，電子商務法大大擴展了“避風港”原則的適用范圍。

結合上述三部法律的規定精神以及當前“互聯網+”時代客觀實踐對法治的需求，應從技術屬性及平臺屬性兩方面確定“避風港”原則適用的主體，“技術屬性”指運用互聯網技術，“平臺屬性”指為不特定人提供服務，即只要符合利用互聯網技術為不特定人提供服務的主體都可以適用“避風港”原則。

二、如何判斷平臺經營者是否履行了注意義務

審判實踐中應結合平臺的專業屬性、被侵犯知識產權的知名度來判定“知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益”，進而具體判斷個案中平臺經營者是否履行了注意義務。一方面，“避風港”原則的適用主體具有平臺屬性，因此其注意義務不應高于平臺內的具體經營者，否則將扼殺互聯網經濟的健康發展。另一方面，作為從事商業活動的平臺經營者，其注意義務應當高于普通民事主體。

三、如何合理確定平臺經營者的賠償金額

一方面，平臺經營者的平臺屬性決定了其盈利主要來源于信息服務，不同于平臺內經營者利潤來源于商品或服務的銷售；另一方面，平臺經營者的互聯網屬性又具有傳播范圍廣、速度快、無時間地域限制、反饋迅速等特點，在一定程度上擴大了侵權影響。司法實踐中應當結合平臺經營者的主觀過錯程度、網絡知名度、行為方式、獲利程度、侵權持續時間等因素酌定其連帶責任份額。

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