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固定是否為視聽作品的構成要件

來源：知識產權報

視聽作品是以讓公眾通過視覺或者視聽覺直接感知的方式加以表現的連續動態畫面，包括電影作品和類電作品。固定是否為視聽作品的構成要件，在北京新浪互聯網信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司侵犯體育賽事著作權及不正當競爭案件（下稱新浪訴天盈九州案）中，成為雙方當事人爭議焦點和知識產權界的熱點話題之一。在該案中，一審法院認為，涉案體育賽事節目構成以類似攝制點電影的方法創作的作品。但二審法院卻認為，電影作品應至少符合固定和獨創性的條件，涉案賽事直播既不符合電影作品的固定要件，同時未達到獨創性高度，因而不構成電影作品。

關于固定是否為視聽作品的構成要件，該問題的答案并不限于個案。大量文體活動直播畫面是否屬于作品，固定性要件是否滿足是決定性因素之一。筆者先總結歸納相關爭議，然后簡要談談自己的觀點。

“固定性要件說”與“非固定性要件說”

固定是否為視聽作品構成要件，我國理論和實務界存在固定性要件說和非固定性要件說兩種截然對立的觀點。固定性要件說認為，固定是否為所有種類作品或者某些特定類型作品的構成要件，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第二條第二款并未作出強制性規定，而是將其留給各成員國立法機關自行決定。我國著作權法雖然原則上選擇固定并非作品的構成要件，但保留了一個例外，即要求視聽作品應當是“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。“攝制在一定介質上”，即固定。新浪訴天盈九州案二審法院即持此種觀點。

從立法例上看，日本著作權法第二條第三款對電影作品的定義有如下規定，“電影作品，包括以產生類似電影效果的視覺或者視聽覺效果的方法進行表現并且固定在某個客體上的作品”，明確采用固定性要件說。

非固定性要件說則認為，我國著作權法實施條例第四條第十一項雖規定視聽作品應“攝制在一定介質上”，但該規定應服從于著作權法實施條例第二條規定的作品的一般要求。而著作權法實施條例第二條僅要求作品“能以某種有形形式復制”，也就是只要求作品具備固定可能性，并不要求作品事實上固定。可固定性強調的是作品是否可以傳播，在作品可以傳播的情況下，不管何種類型的作品，均不應在可固定性之外，再額外附加保護要件。對視聽作品的構成要件和保護要件，也理當如此理解。

“已經固定說”與“已經或者正在固定說”

固定是否為視聽作品的構成要件，知識產權理論和實務界除了存在固定要件說和非固定要件說之兩極分歧外，還存在已經固定說和已經或者正在固定說之不同。

已經固定說認為，“攝制在一定介質上”，就文義解釋而言，僅指視聽作品已經固定在物質載體上。尚未固定或者正在固定在物質載體上的連續動態畫面，不可能稱其為視聽作品。新浪訴天盈九州案二審法院所持視聽作品固定要件說，顯然采用了已經固定說。

已經或者正在固定說認為，著作權法實施條例雖要求視聽作品“攝制在一定介質上”，但并未明確限定為“已經攝制在一定介質上”，就文義解釋論，“已經固定”滿足視聽作品固定性要件自不必言，雖未事先固定，但在利用的同時所進行的固定，或者說一邊利用一邊固定，亦滿足視聽作品固定性要件。

視聽作品究竟是必須已經固定，還是邊利用邊固定亦滿足其構成要件要求，在日本亦存在爭論。在日本最高裁判所2003年裁判的某公司訴四谷稅務警長案中，一審東京地方裁判所認為，采用電影手法表現的對體育競技進行電視直播的影像，與對客觀事實的漫無目的地忠實記錄不同，運用了攝影技巧、蒙太奇手法、剪輯手法，并且對膠片進行了編輯，以更好地表現影像，滿足獨創性要件，直播的影像在被直播的同時也被錄像，滿足固定要求，因此屬于日本著作權法第二條第三款規定的電影作品。但上告審日本最高裁判所推翻了該一審判決。其主要理由是，采用一審邊直播邊固定的觀點，無法判斷該電影作品究竟于何時完成。盡管如此，日本最高裁判所仍然認為，某公司為了更好地表現體育競技的影像，運用了攝影技巧、蒙太奇手法、剪輯手法，并且對膠片進行了編輯，該影像構成著作權法第二條第一款第一項所稱的作品，某公司關于該影像不屬于所得稅法第一百六十一條規定的著作權客體的作品的主張，不管是否有必要判斷該影像是否屬于電影作品，都不予采納。

筆者的觀點

筆者傾向于日本東京地方裁判所所持的邊直播邊固定說，主要理由如下：

其一，正如上述固定要件說堅持者所主張的那樣，從立法語言上看，對我國著作權法實施條例第四條第十一項規定的“攝制在一定介質上”，進行反對解釋，即未“攝制在一定介質上”的視聽作品，盡管可能由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且可以借助適當裝置放映或者以其他方式傳播，亦非視聽作品。拋開立法語言基本文義限制，純粹以價值導向為由，將未“攝制在一定介質上”的連續動態畫面認定為視聽作品，將混淆視聽作品和戲劇作品的表演或者美術作品的放映，甚至和非作品或者作品表演的客觀活動本身之間的界限。

在關于新浪訴天盈九州案一審和二審判決的各種討論中，有意無意回避或者突破著作權法實施條例第四條第十一項立法語言基本文義限制，認為體育賽事直播畫面未攝制在一定介質上，即未固定，亦構成視聽作品的觀點，并不足以令人信服。

其二，著名法學家楊仁壽認為，在文義解釋結果存在復數可能性時，需要借助社會學解釋，在文義解釋可能的范圍內，偏重于社會效果的預測及其目的之考量，進一步明確其含義。與其他法律解釋方法不同，社會學解釋關注法律文本運行的社會環境及其變化，使法律文本能夠與當下的社會生活直接發生作用。我國著作權法實施條例第四條第十一項雖規定固定是視聽作品的構成要件，但并未將固定限定為“已經固定”，就文義解釋而言，固定包括“已經固定”和“正在固定”，究竟取哪種解釋，需要綜合考慮科技、經濟、社會的發展變化進行取舍。

其三，與1888年法國電影發明家路易斯·普林斯使用自己的單鏡頭攝影機和伊士曼柯達公司的紙質膠片接連拍攝《朗德海花園場景》和一段利茲大橋的街景，以及1893年美國愛迪生發明電影視鏡并創建“囚車”攝影場時相比，二十一世紀的電影制作和傳播技術手段已經高度發達，完全不可同日而語。視聽作品已經完全無需攝制過程而全部在電腦中完成，且可以做到毫無障礙地邊直播，邊固定。如此，對固定的理解也應當與時俱進，依舊停留于遙遠過去視聽作品制作和傳播技術不發達的背景解釋和適用法律，與科技、經濟、社會的發展變化已不相適應。

其四，體育賽事等文體活動直播畫面的制作和傳播，資金、勞力、時間等的投入巨大，在有直播技術規范要求的前提下，畫面的選擇、編排、直播尤顯獨創性。更重要的是，觀看、欣賞體育賽事等文體活動直播節目，已經成為社會文化生活最為重要的一部分。與體育賽事等文體活動直播畫面有關的上下游產業也眾多，利益涉及面甚廣。給予體育賽事等文體活動直播畫面的制作和傳播者較強保護，以確保對其制作和傳播視聽作品的激勵，保證此等文化產品的供應，顧及眾多產業利益和人民群眾文化生活需要，是法律解釋和適用的應有之義。以欠缺固定性為由，否定體育賽事等文體活動直播畫面的作品性，轉而將直播結束同時固定下來的連續畫面解釋為錄像制品，雖也可以給予制作和傳播者一定激勵，但相比將直播畫面認定為作品，權利內容明顯偏少，保護強度明顯偏低，保護效果明顯偏弱，無法有效遏止頻發的侵權行為。

其五，作品完成，包括全部完成和部分完成。從頭到尾，直播一場完整足球賽的畫面，屬于作品的完成。僅有足球比賽上半場的直播畫面，也屬于作品的完成。采取邊直播邊固定說，認定具有獨創性的體育賽事等文體活動直播畫面，屬于類電作品，并不存在日本最高裁判所所說的無法判斷作品何時完成的問題。

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