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谷歌數字圖書館和解協議及其“圖書版權登記處”剖析

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(一)和解協議盡管仍存壟斷威脅,但其本質是降低數字圖書館的交易成本

數字圖書館的發展是有利于知識傳播和人類文明進步的,這點眾所周知,毋庸置疑。目前,數字圖書館發展面臨的最大瓶頸就是取得版權人的許可。數字圖書館,顧名思義,是海量圖書云集之“地”。如果按照傳統的許可模式,谷歌等數字圖書館項目建設者就需要一一取得版權人的許可,其談判成本可想而知。人類是在制度創新和變革中前行,為了促進數字圖書館的健康發展,有必要繼續進行制度變革、創新和發展。

在缺乏立法創新的情況下,谷歌和集團訴訟的作者、出版商企圖通過契約這種私行為來建立一個圖書版權登記處,這一制度設計實際上是借鑒了其他領域早已存在的版權集體管理機構。圖書版權登記處對版權進行集體管理、集體許可,有利于降低數字圖書館發展中的交易成本。從經濟學角度講,這一和解協議避免了人力、財力等資源的浪費,是有利于競爭的。

和解協議導致的實質性結果是圖書搜索市場或“搜索性數字圖書館”的交易成本的降低,只要該成本的降低相比于潛在的反壟斷成本來得大,那么和解協議對電子書來說在實質上是有效率的。考慮到登記處在版權許可事務上的非獨占性,谷歌潛在的市場競爭對手、版權人有權自行決定電子書價格,節約的交易成本將超出針對登記處和谷歌的反壟斷成本。〔1〕盡管和解協議下,圖書版權登記處和谷歌都可能產生對市場的壟斷威脅,但其壟斷是可以通過制度設計加以制約的。谷歌應該并且可以與作者、出版商進一步協商,以取得符合公平合理要求的和解協議。

(二)有必要加強對圖書掃描和搜索領域的反壟斷監控

如前文分析,圖書版權登記處和谷歌本身具有潛在的壟斷危險。盡管和解協議本身設計了一些限制措施,但這些措施并不足以完全避免在圖書掃描和搜索領域壟斷的形成。

圖書掃描和搜索領域的公共控制或國家控制已不可能,這已發展成一個市場。國家對市場的權力是進行宏觀調控和監督管理,其中一個重要的手段就是反壟斷規制。在反壟斷規制中,合理規則(rule of reason)和本身違法規則(per se illegal)是兩個重要的規則。在反壟斷法領域,只有個別情況是運用本身違法規則的,典型的如知識產權許可領域的轉售價格控制(resale price maintenance),而大多數情況和案件是根據合理規則來判斷的,判斷的過程一般是這樣的:首先審查和判斷該主體是否有了市場力(market power),然后再審查和判斷這種市場力是否合理。在這個審查和判斷的過程中,還要同時考慮促進競爭的因素和反競爭的因素。谷歌本身就具有在網絡產業中的市場支配地位或市場力,但這本身并不違法。市場支配地位的形成是市場之力作用的結果,市場的自由競爭就有可能形成市場支配地位。關鍵是不能濫用這種通過市場競爭取得的支配地位,否則就構成壟斷。

針對圖書版權登記處可能產生的壟斷威脅,就需要建立以市場為導向的理念,防止和反對圖書版權登記處在操作過程中可能形成的壟斷。如何從法律上規范圖書版權登記處這個版權集體管理組織的市場行為,阻止其濫用版權或者濫用該市場支配力損害用戶和著作權人的利益,就成了接下來必須解決的問題。如前文已經提及,1941年美國司法部對ASCAP提出反托拉斯訴訟,在法院主導下,該案達成的和解協議值得借鑒。如下方面應當予以考慮:會員對圖書版權登記處之授權必須是非獨占性授權;會員可自行授權他人使用其作品并收取使用費;圖書版權登記處除了一攬子許可外,尚必須提供經濟合理的其他許可授權方式以便使用人有所選擇;圖書版權登記處對相同類型的使用人必須用同樣的標準及方式收費,不得有差別待遇;圖書版權登記處不得拒絕授權給使用人;收費標準需合理;圖書版權登記處不得拒絕符合入會資格的作者或出版人入會,亦不得對會員實行差別待遇;使用費的分配方式必須客觀合理。圖書版權登記處的操作應遵守這些基本的標準,力求維護市場自由競爭。為防止圖書版權登記處被人操縱并形成壟斷,應當在實踐中不斷強化其透明度和可信度,以切實保證數字圖書館的發展能促進文化傳播和社會發展。

實際上,美國司法部在法院批準谷歌數字圖書館爭端案和解協議之前,對該協議進行了反壟斷審查。網絡無國界,谷歌數字圖書館深深地影響著世界各地,但是反壟斷的執法仍然以地域性為特征,在反壟斷執法時必然會有一個

政策考量,是從嚴還是從寬,不同國家、不同時期的政策都有區別,并不存在最佳做法。我國《反壟斷法》已于2008年8月1日起實施,該法明確規定了“濫用市場支配地位”是一種主要的壟斷形式,另外該法在第55條確立了知識產權領域反壟斷規制的基本原則。我國反壟斷已有法可依,我國應該從民族數字圖書館產業的健康發展角度對圖書掃描和搜索領域進行反壟斷監控。

(三)數字圖書館反壟斷監控中應注意消費者保護

和解協議建立了一系列標準,力圖達成圖書館、機構和消費者之間的利益協調和平衡。但是,在某些問題上,比如價格歧視和隱私保護問題,和解協議存有空間可能使谷歌濫用其權力,有可能侵犯消費者利益的問題,尚需要法律上的制約。

在對數字圖書館和圖書搜索市場進行反壟斷監控時,最根本的問題就是要把握相關利益的平衡。反壟斷法是一部重要的經濟法。在各國關于市場的政策和立法上,以保護消費者權利為導向的立法理念已經有所體現。“生產—流通—消費”這三個環節是層層相扣的,在對電子書的銷售、使用等流通環節進行反壟斷監控時,不可能孤立地看待流通環節,這里必須考慮消費者利益。利益是法律的價值之一,利益平衡原則也是諸多法律的基本原則之一。利益平衡原則在各國具有共通性,但如何尋求平衡點,卻又是一種藝術。利益平衡中的平衡點必須是基于社會現狀的。利益是現實的利益,利益平衡也必須是現實的平衡。利益平衡原則必須從經院理論走向社會現實。因此,各國針對圖書搜索市場和數字圖書館領域的反壟斷監控并不存在劃一的標準,我國在此問題上必須結合我國的現狀。對數字圖書館發展進行反壟斷監控,最終的目的是保護消費者的利益,這也體現了以人為本的基本理念。

圖書傳遞的是知識,知識是一種公共產品,公共產品應該廣泛地被人獲取,消費者有權享有知識,在數字圖書館消費者保護問題上,這一點應當予以強調。

(四)余論 :應加快扶持和發展我國數字圖書館民族產業

在本書花費大量筆墨研究國外或者說是全球性的數字圖書館即谷歌數字圖書館,并探明了其中存在的版權及相關的反壟斷法律問題之后,有必要對我國數字圖書館的發展作一番探討,權作本章的一個“余論”,也作為本書對谷歌數字圖書館進行研究在實踐意義上的一個落腳點。

數字圖書館將是技術發展的必然趨勢。在我國,數字圖書館早已引起重視。中國數字圖書館(China digital library,簡稱CDL)工程的各部門做了大量的工作。1998年8月,由文化部、科技部、中國航天機電集團、廣電總局等牽頭,提出了國家863計劃智能計算機主題專家組CDL工程建設規劃建議。1998年10月,國家863計劃智能計算機主題專家組就數字圖書館關鍵技術立項。1999年5月,成立了包括法律界專家在內的“CDL發展戰略組”;同年6月,在北京舉辦了CDL國際論壇;同年年底,國家863計劃智能計算機專家組專門設立了重大應用課題“中國數字圖書館示范系統”,為全面實施CDL奠定了基礎。但遺憾的是,至今數字圖書館在我國仍然發展不足。

經過10余年的發展,我國數字圖書館產業也已初見端倪,但發展中也存在諸多問題。首先,數字圖書館在我國還是一個朝陽產業,本書所探討的數字圖書館反壟斷問題對我國業已存在的數字圖書館而言尚無適用余地。其次,類似谷歌數字圖書館的“搜索性數字圖書館”尚未出現,目前我國領先的搜索引擎百度也建立了圖書搜索(http://book.baidu.com/)。但是,在百度圖書搜索上,搜索結果只是內容簡介,與一般網上搜索結果并無差別,尚不具備數字圖書館的性質。

谷歌在全球搶先占領最大的圖書版權資源,由于其強大的市場占有率和控制力,這些資源將會生出無限商機。面對國外數字圖書館的崛起和發展,我國有必要在政策上和法律上加快扶持和發展數字圖書館民族產業。圖書是文化的載體,我國具有優良的文化傳統,有必要發展作為民族產業的數字圖書館,以免在這一文化產業上受制于人。

發達國家以及發展中國家之所以爭相追隨被美國稱之為“國家級挑戰”的數字圖書館建設,是因為各國普遍認為數字圖書館是知識經濟和信息時代不可或缺的基礎設施,是未來科技與文化發展的催化劑,是評價信息競爭力的重要指標之一。在不斷增長電子信息資源的發展方面,數字圖書館起著關鍵作用。以數字圖書館為核心的信息資源開發和利用將更有效地提高收集和使用知識的效率,對帶動文化經濟產業的快速發展、推動社會進步起著日益重要的作用。〔1〕可以預見,數字圖書館建設將成為各國未來信息領域競爭的重點領域。數字圖書館建設將網上浩瀚的資源進行有機整理,并將傳統的資源電子化,必將促進人類文明的進步。電影《2012》曾經一度熱播,其中假設的世界末日如果來臨,人類要登上方舟以保存人類基因和文化的延續,這時候把傳統圖書館書籍搬上方舟是不可能的,但是把數字圖書館搬上方舟卻是一件容易的事。盡管這個假設是極端的,但即使在我們現在的日常生活中,數字圖書館的作用也越來越重要了,筆者寫作此書,很多資料就是通過數字圖書館、網上數據庫查找的。

谷歌的數字圖書館計劃提出之后,就成為全球討伐的焦點,法國總統薩科奇就向谷歌發起挑戰,宣布法國將設立自己的數字圖書館,計劃在2010年進行數十億歐元的戰略投資,阻止谷歌將法國經典文學藝術材料網絡化,以為谷歌自己牟利。

谷歌數字圖書館也為我國數字版權界敲響了警鐘。中國文字著作權協會代表我國版權人與谷歌進行談判是維護我國版權人利益的舉措,但是谷歌數字圖書館在國外的發展已是大勢所趨,至少其在英文電子書的搜索方面將占據市場領先地位。我國應當將數字圖書館發展作為文化產業發展的重大戰略事件來抓,應高度重視數字圖書館民族產業的發展。


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